12 de julio de 2017

LA DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA TÁCITA EN LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN





De acuerdo al artículo 5 del Decreto 2400 de 1968 la provisión de los empleos se establecen en tres clases, que son: (i) ordinario, (ii) período de prueba y (iii) provisional (extrayendo los de carrera). Las designaciones de libre nombramiento y remoción en los funcionarios tendrán el carácter de nombramiento ordinario, para esto la autoridad nominadora velará que el nominado reúna las calidades exigidas para el ejercicio del puesto a desempeñar. Así, la motivación será un requisito de validez más no de eficacia, ya que son conceptos diferentes y con una connotación exclusiva.
Los empleos de libre nombramiento y remoción se presentan cuando las funciones directivas o de asesor implican motivo personal de quien los nomino. Estos funcionarios carecen de estabilidad, por lo que su vinculación es la más precaria dentro de la función pública, ya que su cargo se trata de mero manejo. De esto se puede deducir que es claro que la confianza es un criterio subjetivo, lo que se establece es una relación “intuitu personae” entre el nominado y el nominador. (i) Hace referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro, referirse a cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades (Corte Constitucional, 2014, T-686).
Según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son causales de retiro del servicio, para quienes hayan desempeñando empleos estatales, (i) la declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa, (iii) la declaratoria de insubsistencia del periodo de prueba y (iv) la  declaratoria de insubsistencia del nombramiento del provisional.
La posición jurisprudencial del Consejo de Estado respecto al deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad, no ha sido uniforme. La Subsección “A” de la Sección Segunda consideró en el año 2003, que dichos servidores gozaban de estabilidad restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso. Mientras que para la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna, sea lo uno o lo otro, lo cierto es que en la actualidad toda declaración de insubsistencia que no sea la de libre nombramiento y remoción debe ser motivada. (Corte Constitucional, 2011,T-289; 2005, T-1117; 1998, SU-250; 2014, SU-556; 2015, SU-053).
El artículo 107 del Decreto 1050 de 1973 en un inició expresó que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados, cuestión que quedo derogada al menos para el aspecto de los "provisionales" por la Ley 909 de 2004 artículo 41. En el inciso final del mismo artículo se lee: "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña"; disposición que quedó suspendido por medio del Auto de abril 10 de 1987 Consejo de Estado, cuestión que fue revocada por la Sentencia del 23 de julio de 1990, en el sentido que la dignidad del ser humano no se encuentra quebrantado por el simple hecho de reemplazar a un funcionario y declarar así tácitamente su insubsistencia, no implica vulneración de su dignidad ni de su patrimonio moral.
En los cargos de libre nombramiento y remoción procede el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia, siempre y cuando obedezca a razones del buen servicio público, como cuando quien desempeña el cargo tiene mayores aptitudes [que el anterior Secretario o Jefe de la entidad]. Si la entidad no demuestra que el acto administrativo no está inspirado en motivos personales y burocráticos, se estructura la desviación de poder o abuso del derecho como causal autónoma de nulidad, afectando la presunción de legalidad del acto. (Consejo de Estado, 2013, S.II, 2 de mayo).
Por otra parte, la Corte Constitucional se pronunció respecto de la motivación de los actos administrativos y en tal sentido señaló: “La motivación  responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad del cumplimiento de este requisito (motivación de la insubsistencia) no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas que no expongan la realidad del sustento de la medida”. Como lo ha sostenido esta Corporación, “Si bien en los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor discrecionalidad, no implica que la administración pueda actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio. Una medida de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio.” Así, la mayor libertad “no significa que la administración puede esbozar argumentos genéricos y difusos como justificación de la decisión, pues aquella debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares (iii) cierta y (iv) concurrente al acto que origina el despido”. (Corte Constitucional, 1998, SU-250; 2000, T-494; 2012, T-037).
Esta misma corporación más adelante manifiesta que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad. En ese entendido, cuando la decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder. (Corte Constitucional, 2013, T-317; 2014, T-221; 2014, T-686).
Con relación a la declaración de insubsistencia tácita, también llamada, "declaración de insubsistencia automática", tenemos que se encuentra incluido no solo en el artículo 107 del Decreto 1050 de 1973, sino recientemente incorporado en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 648 de 2017, en la que dispone que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica [necesariamente] la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.
La motivación del acto, contenido dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos”, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindir en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (Gordillo,  2017, Tomo III, págs. X-2 y ss). Por lo tanto queda relegado todo funcionario al que se le nombre un sucesor, sin necesidad de que el nominador exprese su voluntad específica de no mantener el nombramiento.
Mario Madrid-Malo (1986) expresa que la insubsistencia tácita o automática permite a la administración solucionar el problema de orden humano planteado por ciertos funcionarios del nivel directivo, que pretenden perpetuarse en cargos cuya propia naturaleza los hace con frecuencia objeto de relevos. Siendo discutible si es legal solicitar la renuncia de un empleado, incluso en los más altos niveles del servicio oficial, el procedimiento automático de remoción constituye, en algunas ocasiones, la única forma de resolver decorosamente el conflicto de quienes no saben dimitir cuando les corresponde.
Aunque haya prosperado acciones de repetición contra quienes hayan expedidos actos de insubsistencia sin motivación en cargos de nombramiento en provisionalidad, este no puede ser fundamento para hacerlo cuando suceda en puestos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando obedezca a razones del buen servicio público y bien, este se entiende cuando se efectúa el reemplazo a través de la declaratoria de insubsistencia tácita o automática. (Consejo de Estado, S.III, 2016, 1 de septiembre; 2013, S.II, 2 de mayo).  
A contera, se produce una insubsistencia tácita cuando el nombramiento ordinario de la quien ejerció el cargo. En efecto, un funcionario de libre nombramiento y remoción puede ser reemplazado en su empleo sin que se le notifique la insubsistencia, caso en el cual, la misma se producirá a partir del nombramiento y posesión de quien la reemplazó, ya que constituye un acto de ejecución. (Consejo de Estado, 2010, S.II, 6 de mayo; 2013, S.II, 21 de noviembre). De la misma forma no admite recursos en sede administrativa, por tanto, los cuatro (4) meses de la caducidad cuentan a partir del acto que se desvincula definitivamente del cumplimiento de las funciones y deja de prestar sus servicios a la entidad. (Consejo de Estado, 2017, S.II, 2 de marzo; 2017, S.II, 9 de marzo).
Pachón Lucas, expresa que los provisionales no son de libre remoción y por tanto sus actos tienen que ser motivados legalmente; reitera que la falta de motivación de la insubsistencia o en general, de retiro de los empleados provisionales, por sí sola es un vicio de nulidad, en cuanto desconoce el Estado de derecho, el debido proceso y el principio de publicidad (p. 137), pero no para los de confianza, esto quiere decir que cuando la autoridad nominadora obra de esta manera, está indicando que su voluntad es la de declarar la insubsistencia del nombramiento del funcionario que lo desempeñaba.
Se tiene entonces que el mismo acto administrativo contiene el querer de la Administración en dos sentidos; (i) el que expresamente se manifiesta en él: Incorporación de un nuevo empleado; y otro implícito: (ii) la voluntad de despojar a quien ocupaba el cargo, de la investidura de funcionario público, puesto que legalmente para desempeñar un mismo empleo no pueden nombrarse dos personas. (Al respecto se puede ver, Rodríguez, 2013, p. 285; Vidal y Molina, 2016, p. 473). Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. (Consejo de Estado, S.II, 2017, 9 de marzo).
No puede considerarse que el inciso final del artículo. 107 del Decreto 1950 de 1973 consagre una nueva causal de retiro del servicio o cesación definitiva de funciones; la causal sigue siendo la misma: insubsistencia del nombramiento expresada en forma diferente. Ello no constituye excepción a lo preceptuado en la ley, ni interpretación de la misma que la modifique sustancialmente; es simplemente una manera de hacerla operante. Bien como se estableció explícitamente ya en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 648 de 2017. (Consejo de Estado, 1990, S.II, 23 de julio).   
De todos modos, como lo señala García de Enterría (2010), el control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos reglados con que la atribución legal de la potestad correspondiente ha sido conferida, ello precisamente encaminado a establecer si las razones que inspiraron la decisión tomada en ejercicio de la facultad discrecional desborda o desconoce el principio de razonabilidad. (p, 144).
Cuando la administración le solicita la renuncia a algún funcionario no necesariamente lo esta haciendo coaccionadamente o por “desvío de poder” sino simplemente como acto de cortesía para no hacer uso de la facultad de discreción del que se encuentra investido el nominador. La insinuación de la renuncia a un cargo no esta prohibido por la ley, esta permitido, se refleja por la misma confianza o de motivos personales que se tiene con el empleado ahí puesto, en son de lealtad. (Al respecto se puede revisar la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, 2017, S.II, 30 de marzo; 2017, S.II, 6 de abril).
Eso sí, el hecho de que un empleado haya presentado renuncia de su cargo no impide a la autoridad nominadora hacer uso de la facultad discrecional [en cualquier momento] de declarar insubsistente a su nombramiento como medio para retirarlo del servicio. La renuncia no es un acto que tenga la virtud de enervar el ejercicio de los medios legales que dispone la autoridad nominadora para desvincular de su empleo a un funcionario público, ni la declaración de insubsistencia del respectivo nombramiento queda por ese hecho viciada de nulidad. La facultad que tiene la administración... no puede ser limitada, recortada o interferida por los sujetos pasivos de ella. Esa virtud, ese efecto, no lo tiene la presentación de una renuncia. Solo la ley puede restringir o condicionar el uso de la facultad discrecional. (Villegas, 2016, p. 524; Consejo de Estado, 1984, S.II, 19 de diciembre; 1987, S.II, 28 de septiembre).
En suma, los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes [expresa o tácitamente] en sus cargos en cualquier momento por el funcionario nominador, sin motivar la providencia que siempre se entenderá motiva en el buen servicio público sin necesidad de expresarlo. Sin embargo, si el nominador motiva el acto de insubsistencia imputando al funcionario la comisión de faltas justificativas de despido deberá iniciar la debida investigación administrativa en donde se comprueben de los cargos formulados, a fin de darle el derecho de defensa. (Villegas, 2016, p. 683).


REFERENCIAS


Corte Constitucional, (1998), Sentencia SU-250. M.P. Martinez Caballero.
Corte Constitucional, (2000), Sentencia T-494. M.P. Martinez Caballero.
Corte Constitucional, (2005), Sentencia T-1117. M.P. Tafur Galvis.
Corte Constitucional, (2010), Sentencia SU-917. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2011), Sentencia T-289. M. P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2012), Sentencia T-372. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2012), Sentencia T-037. M.P. Vargas Silva.
Corte Constitucional, (2013), Sentencia T-317. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia T-221. M.P. Calle Correa.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia T-686. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia T-686. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia SU-556. M.P. Guerrero Perez.
Corte Constitucional, (2015). Sentencia SU-053. M.P. Ortiz Delgado.
Corte Constitucional, (2017). Sentencia SU-354. M.P. Escruceria Mayolo.
Consejo de Estado, (1984). Sentencia del 19 de diciembre, S.II. C.P. Vanin Tello.
Consejo de Estado, (1987). Sentencia del 28 de septiembre, S.II. C.P.  Vanin Tello.
Consejo de Estado, (1987). Auto del 10 de abril. C.P Anzola Linares.
Consejo de Estado, (1990). Sentencia del 23 de julio. C.P Forero de Castro.
Consejo de Estado, (2010). Sentencia de 6 de mayo, S.II, exp. 7545-05, C.P. Dra. Ramírez de Páez.
Consejo de Estado, (2012). Sentencia del 20 de junio, S.I. C.P. Rojas Lasso.
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 2 de mayo, S.II, exp. 225611. C.P Vargas Rincón.
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 21 de noviembre, S.II, exp. 0722-2013. C.P. Ramirez de Paez.  
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 21 noviembre, S.II. C.P Ramirez de Paez
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 2 de mayo, S.II, exp. 225611. C.P. Vargas Rincón.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 1 de septiembre, S.III, exp. 51510. C.P. Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 2 de marzo, S.II, exp. 2663-14. C.P. Cesar Palomino Cortes.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 9 de marzo, S.II, exp. 4519-14 . C.P. Ibarra Velez.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 6 de abril, S.II, exp. 4882-15. C.P. Ibarra Velez.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 30 de marzo, S.II, exp. 3822-15. C. P. Ibarra Velez.  
García de Enterría, E. (2000). Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid: Thomson Civitas.
Gobierno Nacional, (1973), Decreto 1050. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1525
Gobierno Nacional (2017), Decreto 648. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=68824
Gordillo, A. (2017). Tratado de derecho administrativo, TIII, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.
Madrid-Malo., Mario. (1986). La declaraciòn de insubsistencia. Bogotá: Legis Editores.
Pachon, Carlos (2014). Los servidores público. Y todos los modos de desempeño de funciones públicas en el Estado colombiano. Bogotá: Temis.  
Rodriguez, L. (2013). Derecho administrativo: General y colombiano. Bogotá: Temis.
Vidal, J., y Molina, C. (2016). Derecho administrativo. Bogotá: Legis.
Villegas, J. (2016). Derecho administrativo laboral, TI, Bogotá: Legis.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.