27 de julio de 2017

EL IUS VARIANDI EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO-LABORAL




El ius variandi tiene doble significado en el derecho administrativo, (i) en la contratación estatal, cuando la administración publica ejerce sus prerrogativas exorbitantes para modificar unilateralmente algunas de las cláusulas del contrato estatal; y otro (ii) en función pública. Aquí nos destacaremos por abordar este segundo punto, de cómo las condiciones laborales de los empleados son cambiadas en pleno ejercicio del cargo que desempeñan. Esta materia ha tenido desarrollo jurisprudencial desde el ámbito constitucional a través de acciones de tutela presentadas mayormente por docentes que se han sentido desmejorado en la prestación de su servicio. La facultad que tiene el empleador de alterar unilateralmente las reglas de juego no estipuladas no implica vulneración de derechos fundamentales per se sino cuando este esta injustificado y es arbitrario su actuar cuando excedan las cargas.
Villegas Arbelaez (2016) en el capítulo de movimientos de personal en servicio (traslado, encargo y ascenso), afirma que un traslado se podrá hacerse mientras que no implique condiciones menos favorables y perjuicios (al respecto se puede analizar el Decreto 1950 de 1973, artículo 29 y el Decreto sectorial 1083 de 2015, artículos 2.2.5.9.1 a 2.2.5.9.11), de esto se deriva que existen unos límites objetivos y subjetivos a toda variación, ya sea que en vacancia definitiva el puesto a proveer no este desocupado o porque este no este acorde a la dignidad del trabajador, estas serían los límites a la potestad discrecional, siguiendo: (i) la razonabilidad (evitando la arbitrariedad), (ii) conveniencia (que no ocasione un perjuicio) y (iii) necesidad (motivado) de la actuación. “El empleado en principio tiene derecho a una inamovilidad relativa”. El acto administrativo de ascenso, traslado o encargo ha sido caracterizado como definitivo, y no de trámite o de ejecución, por la cual extingue, crean o modifican una situación jurídica, por lo que debe ser notificado personalmente, y todo controversia jurisdiccional debe ser dirimida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (2016, p. 504-507)  
En múltiples sentencias el  máximo tribunal constitucional ha manifestado que una reubicación laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo razonable, imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como la salud, la educación o la integridad del núcleo familiar. Por tanto se debe analizar si la decisión de la administración no atiende a los criterios de razonabilidad, conveniencia y necesidad, sin que sea arbitraria e injustificada su discrecionalidad, de ello que sea relativa. Por ejemplo un traslado de docentes del sector público puede afectar la salud de una empleada cabeza de familia, para ello el nominador no tiene la facultad de modificar las condiciones alegando necesidad del servicio, bien por ser sujeto de especial protección; no obstante, dicho poder de decisión no es absoluto, sino que debe estar sujeto a los parámetros constitucionales y legales. (Corte Constitucional, 2016, T-316; 2013, T-236; 2012, T-247; 2014, T-608; 2014, T-210; 2015, T-213).
En términos generales, el órgano constitucional ha avalado la procedencia excepcional de la acción de tutela (sabiendo que la regla general es la nulidad y restablecimiento del derecho) cuando con la aceptación o negación de un traslado se afectan los derechos fundamentales del servidor público, generalmente, la salud, la integridad física o mental, la vida, la unidad familiar, o los miembros de su núcleo familiar, sus allegados, lugar, tiempo de trabajo, condiciones salariales, comportamiento, rendimiento demostrado, entorno del empleado o de sus funciones afines, —todo esto constituye un numerus apertus—. (Corte Constitucional, 2014, T-042; 2014, T-352; 2016, T-319; 2016, T-618., Consejo de Estado, S.I, 2016, 19 de mayo; S.II, 2016, 30 de junio; S.II, 2016, 15 de septiembre).
Ya hemos mencionado que las decisiones sobre los traslados siempre deben ser motivadas y evaluar la acreditación de unos específicos criterios y requerimientos, que se supeditan, en todo caso, no solamente a las necesidades del servicio y a la protección de principios tales como la igualdad, la transparencia y la objetividad sino a la observancia y verificación, entre otros aspectos, de las circunstancias que afectan al trabajador. Verbigracia, este Tribunal ha estimado que tanto niñas, niños y adolescentes, requieren irrestrictamente del afecto y cuidado de sus padres, ya que solo de esta manera se puede garantizar su plena adaptación y posterior consolidación en la sociedad, en virtud del interés superior del niño. (Corte Constitucional, 2017, T-075; 2017, T-079).
Coloquemos otro ejemplo, la reubicación de un agente de policía puede obedecer bien (i) a un riesgo o (ii) a una atención urgente. Por tanto, la respuesta desfavorable que no se pueda trasladar no implica en sí misma la violación al derecho fundamental ya que una veces se requerirá en las sedes o dependencias en el territorio nacional, con el fin de atender de forma oportuna y eficaz las diferentes situaciones que se presentan, que en muchos casos requieren de una necesidad inmediata, razón por la cual los miembros deben estar especialmente atentos y dispuestos a prestar sus servicios en el momento y lugar que se les indique. Adicionalmente no puede perderse de vista, que los traslados que se ordenan al interior de la Policía Nacional pueden implicar en sí mismos situaciones de mayor riesgo pero no puede sostenerse que en todo caso donde se evidencie que el traslado pone en peligro la vida o integridad personal del servidor público. (Consejo de Estado, S.II. 2016, 1 de febrero).
Si bien el traslado del trabajador no puede significar ni el desmejoramiento de las condiciones laborales del servidor ni tampoco la afectación de sus derechos y garantías fundamentales, si no se demuestra o explica de manera plena el estado de salud no hay una afectación grave al empleado supuestamente afectado, y por tanto no se fundamentan las razones por las cuales se presenta su vulneración.  Para la materia que nos ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. (Consejo de Estado, S.II, 2016, 21 de abril).


REFERENCIAS


Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 1 de febrero, S.II. exp. 2015-02154-01. C.P. Arenas Monsalve.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 19 de mayo, S.I, exp. 2016-00573-01. C.P. Vargas Ayala.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 21 de abril S.II, exp. 2016-00001-01. C.P. Valbuena Hernandez.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 30 de junio, S.II, exp. 2016-00710-01. C.P. Valbuena Hernandez.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 15 de septiembre, S.II. exp. 2016-01000-01. C.P. Valbuena Hernandez.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-210. M.P. Guerrero Pérez.
Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-316. M.P. Guerrero Pérez.
Corte Constitucional, (2012). Sentencia T-247. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2013). Sentencia T-236. M.P. Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-608. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-042. M.P. Vargas Silva.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-352. M.P. Gonzalez Cuervo.
Corte Constitucional, (2015). Sentencia T-213. M.P. Mendoza Martelo.
Corte Constitucional, (2015). Sentencia T-308. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-319. M.P. Mendoza Martelo.
Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-618. M.P. Guerrero Pérez.
Corte Constitucional, (2017). Sentencia T-075. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2017). Sentencia T-079. M.P. Palacio Palacio.
Villegas, J. (2016). Derecho administrativo laboral: Principios, estructura y relaciones individuales, Tomo I, Bogotá: Legis.

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.