31 de julio de 2017

EL DISCURSO DEL MÉTODO




“Las leyes proporcionan muchas veces excusas a los vicios, de manera, que un Estado esta mucho mejor regido cuanto tiene pocas de ellas, pero muy estrictamente observadas”. - Renes Descartes, (2015, p. 49).


René Descartes nacido en la Haye-Francia en 1596 (padre de la filosofía moderna y de la revolución científica) en el Discurso del Método (1637) impreso en Leyden anónimamente, seguido de los ensayos de dióptrica, los meteoros y la geometría, expone despues de “Reglas para la dirección de la mente” (1628) romper con toda relación con la escolástica de ese tiempo. “Pienso y dudo, luego existo” (cogito ergo sum) sin duda alguna se convirtió en el lema de la duda cartesiana, aunque fueran denunciadas por Pierre Daniel Huet posteriormente, al plagiar supuestamente a Gómez Pereira y Francisco Sánchez, "todo lo que conoce existe, luego yo existo". luego de este texto. El matemático publicaría más tarde Las Meditaciones metafísicas (1641), que seria un desarrollo del capítulo cuarto del Discurso del Método en que pretende demostrar la existencia de Dios y de la inmortalidad del alma, trata de justificar su conocimiento e inmortalidad del alma.
¿Por que es importante leer y aplicar el Discurso del Método de René Descartes?
Porque seria el arranque para la enseñanza y el espíritu de la investigación en aquellos animados por el desarrollo científico, esto como forma de conducir bien la propia razón y buscar la verdad en las ciencias, por eso que haya dicho, “Daría todo lo que sé por la mitad de lo que ignoro”. trató este texto como Discurso y no como un Tratado para poner de manifiesto que no tenía intención de enseñar, sino sólo de meditar.
Este Discurso consta de seis partes, en el que aclara: (i) los pininos de su método y la teoría del conocimiento -ciencia-; (ii) las reglas del método como forma de abrir la mente y de allí que radique su frase “pienso, luego existo”, que significa que puedo dudar de todo, pero no puedo por lo menos que yo existo, y que soy un ser que piensa; (iii) los principios éticos provisionales; (iv) “prueba la existencia de Dios” -metafísica-; (v) teoría de la universalidad, de la medicina, el alma y los animales y; (vi) la utilidad de la ciencia, como forma de enaltecer al hombre -investigación de la naturaleza-. A través de la duda metódica -constructiva- se busca encontrar las conversaciones perdidas con la filosofía pasada (sin que esto se convierte en escepticismo -destructiva- no es dudar por dudar, sino de encontrar la roca viva, (p. 64) para poder llegar a la evidencia como verdad.
Descartes parece estar decepcionado de los estudios realizados de cuando estuvo joven, siempre estuvo ávido de aprender cualquier cosa, pero ciertamente cambió de opinión, una vez se enfrentó con la realidad, porque fueron más las dudas que las respuestas. Cada vez que insistía en encontrar una solución hallada era una duda, y ampliaba más su ignorancia (p. 30). La potencia de bien juzgar y de distinguir lo verdadero de lo falso, que es lo que propiamente se llama buen sentido o razón, es por naturaleza, igual en todos los hombres (p. 27). Un hombre que utiliza el razonamiento en su mayor esplendor puede conseguir mejor persuasión que aquel que no conozca la retórica, en esto se basa en utilización de matemáticas y lógica por su evidencia y certeza. (p. 34).
Con el paso del tiempo, abandona el estudio de las letras, para pasar a estudiar evidencias (procedimiento matemático), por tanto se dedica a viajar, recorrer el mundo, entrar al ejercito, conocer diversas sociedades, recoge experiencias y comienza a reflexionar sobre la vida misma, ya que el razonamiento para este estaban en cada uno de las personas que frecuentaba, la verdad no se encuentra en la gaveta al estar uno encerrado acerca de especulaciones que pueden estar alejada incluso del sentido común fuera de lo verosímil, lo que había que aprender era distinguir lo verdadero de lo falso. Y esto se hace estudiando asimismo y adquiriendo experiencia.
Fruto del trabajo realizado, sin haber nunca salido de las sendas su país y de sus libros (p. 36-37). Es casi imposible, que nuestro juicios sean tan puros como habrían sido si hubiésemos tenido el juicio completo de nuestra razón desde el momento de nuestro nacimiento y no hubiéramos sido nunca dirigidos sino por aquella. (p. 44). Descartes comenzó a conseguir su madurez a los 23 años de vida (1619-1620) en adelante, en la que concibe toda mala opinión anterior a ella época, dice que con la experiencia y ejercitándose con el método que se había prescrito se podría hacer fuerte el mismo. (p.54).
Escribe sobre la moral, indicando que son provisionales representado máximo en tres o cuatro máximas, tales como (i) obedecer las leyes y las costumbre de un país (puesto que no tenía en cuenta sus opiniones propias queriendo someterlas a todo examen, ya que considera alejarse a los pensamiento de los demás pudiendo llevar a excesos que suelen ser malos del camino verdadero); (ii) hacer de las acciones tan firmes y decidido como pudiese y no seguir las opiniones más dudosas (no se trata de tomar principios al azar); y (iii) procurar siempre vencerse asimismo (no hay poder mayor que el de nuestros pensamientos, cultivando la razón y el conocimiento de la verdad), (p. 57-60).
En la cuarta sección, manifiesta de una vez que no sabe si deba hablar de meditaciones metafísicas (en relación a Dios), porque no sabe también que les guste a todos los hombres, y que no es de gusto de todo el mundo (cuestión que desarrolla, como ya dijimos ut supra, en su texto, Meditaciones Filosóficas). Los sentidos nos engañan a veces, hay hombres que se equivocan al razonar, rechaza todo que no sea demostrativo. En cuanto a los pensamientos que tenía de otras cosas como el cielo, la tierra, luz, calor… no se preocupa de dónde venían, si bien las veía como verdaderas, eran dependientes de la naturaleza -debido a su perfección-, (p. 72). Expresa contradictoriamente esta vez a nuestro juicio, que como supone la existencia de astros que pueden ser menos cierta que la misma existencia de Dios, y que esto lo podemos concebir solamente porque el ser superior procede de el, si existe el sol, sabemos que esta ahí, pero no conocemos sus dimensiones, pero esto no quiere decir que sea verdadero, empero si nos dice que nuestra ideas o nociones han de tener algún fundamento de verdad; porque no seria que Dios que es perfecto y veraz las hubiese puesto sin eso, (p. 80).
En la quinta sección pretende seguir con la justificación de la existencia de Dios, pero viendo que esa no era lugar de reflexión, expresa que no quiere incomodar con su dialogo a los demas personas, porque seria indisponer, a lo cual no esta seguro de decirlo, solo arguye que Dios es perfecto y es infinito. Luego en la sección sexta trata de encomendarse nuevamente a la razón en la que resume que quiere que sepan de lo poco que ha aprendido hasta ahora no es casi nada en comparación de lo que se ignora y no desespera de poder por aprender, porque a lo que descubren poco a poco la verdad en la ciencias ocurre casi lo mismo que a lo que comienzan hacerse ricos a lo que le cuesta menos tener más dinero, hacen inversión a menor escala, porque verdaderamente al entablar batallas al tratar de vencer todas las dificultades y errores que nos impiden llegar al conocimiento de la verdad es perder una batalla al admitir opiniones falsas, (p. 112).
El filósofo francés indica que no se deja fiar casi nunca de los primeros pensamientos que se le ocurren, sin embargo, de las objeciones que tiene debido a las experiencias, le impide esperar de ellas nada provechoso, porque ya ha tenido la  oportunidad de hacerlo en juicios ajenos; pensaba que quienes le critican lo hacen por envidia, malignidad, y no, eso ha permitido que objeten cosas que en el no hubiese previsto por mi mismo, (p. 114). En suma, este es un diálogo en el que explica del porque la razón es importante en la actividad intelectual, del cómo el pensamiento propio es la roca edificante que debe tener cada quien para construir su distinguido criterio ajeno a lo que expresan los demás, con excepciones de las críticas que se aleguen, pero siempre siendo decisivo y veraz, de allí que de el se prediquen cuatro normas universales en su pensamiento, (i) no admitir como nada que no fuera evidente -análisis-; (ii) dividir cada dificultad en tantas partes como se pueda y como sea necesario para poderlas resolver mejor -problema-; (iii) ir siempre de lo simple a lo complejo -procedimiento matemático-; y (iv) hacer enumeraciones tan complejas y recuentos tan generales que se tenga la seguridad de no olvidar nada -síntesis-.


REFERENCIAS


Descartes, R. (2015). El discurso del método. Bogotá: Editorial Fontana.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

27 de julio de 2017

EL IUS VARIANDI EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO-LABORAL




El ius variandi tiene doble significado en el derecho administrativo, (i) en la contratación estatal, cuando la administración publica ejerce sus prerrogativas exorbitantes para modificar unilateralmente algunas de las cláusulas del contrato estatal; y otro (ii) en función pública. Aquí nos destacaremos por abordar este segundo punto, de cómo las condiciones laborales de los empleados son cambiadas en pleno ejercicio del cargo que desempeñan. Esta materia ha tenido desarrollo jurisprudencial desde el ámbito constitucional a través de acciones de tutela presentadas mayormente por docentes que se han sentido desmejorado en la prestación de su servicio. La facultad que tiene el empleador de alterar unilateralmente las reglas de juego no estipuladas no implica vulneración de derechos fundamentales per se sino cuando este esta injustificado y es arbitrario su actuar cuando excedan las cargas.
Villegas Arbelaez (2016) en el capítulo de movimientos de personal en servicio (traslado, encargo y ascenso), afirma que un traslado se podrá hacerse mientras que no implique condiciones menos favorables y perjuicios (al respecto se puede analizar el Decreto 1950 de 1973, artículo 29 y el Decreto sectorial 1083 de 2015, artículos 2.2.5.9.1 a 2.2.5.9.11), de esto se deriva que existen unos límites objetivos y subjetivos a toda variación, ya sea que en vacancia definitiva el puesto a proveer no este desocupado o porque este no este acorde a la dignidad del trabajador, estas serían los límites a la potestad discrecional, siguiendo: (i) la razonabilidad (evitando la arbitrariedad), (ii) conveniencia (que no ocasione un perjuicio) y (iii) necesidad (motivado) de la actuación. “El empleado en principio tiene derecho a una inamovilidad relativa”. El acto administrativo de ascenso, traslado o encargo ha sido caracterizado como definitivo, y no de trámite o de ejecución, por la cual extingue, crean o modifican una situación jurídica, por lo que debe ser notificado personalmente, y todo controversia jurisdiccional debe ser dirimida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (2016, p. 504-507)  
En múltiples sentencias el  máximo tribunal constitucional ha manifestado que una reubicación laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo razonable, imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como la salud, la educación o la integridad del núcleo familiar. Por tanto se debe analizar si la decisión de la administración no atiende a los criterios de razonabilidad, conveniencia y necesidad, sin que sea arbitraria e injustificada su discrecionalidad, de ello que sea relativa. Por ejemplo un traslado de docentes del sector público puede afectar la salud de una empleada cabeza de familia, para ello el nominador no tiene la facultad de modificar las condiciones alegando necesidad del servicio, bien por ser sujeto de especial protección; no obstante, dicho poder de decisión no es absoluto, sino que debe estar sujeto a los parámetros constitucionales y legales. (Corte Constitucional, 2016, T-316; 2013, T-236; 2012, T-247; 2014, T-608; 2014, T-210; 2015, T-213).
En términos generales, el órgano constitucional ha avalado la procedencia excepcional de la acción de tutela (sabiendo que la regla general es la nulidad y restablecimiento del derecho) cuando con la aceptación o negación de un traslado se afectan los derechos fundamentales del servidor público, generalmente, la salud, la integridad física o mental, la vida, la unidad familiar, o los miembros de su núcleo familiar, sus allegados, lugar, tiempo de trabajo, condiciones salariales, comportamiento, rendimiento demostrado, entorno del empleado o de sus funciones afines, —todo esto constituye un numerus apertus—. (Corte Constitucional, 2014, T-042; 2014, T-352; 2016, T-319; 2016, T-618., Consejo de Estado, S.I, 2016, 19 de mayo; S.II, 2016, 30 de junio; S.II, 2016, 15 de septiembre).
Ya hemos mencionado que las decisiones sobre los traslados siempre deben ser motivadas y evaluar la acreditación de unos específicos criterios y requerimientos, que se supeditan, en todo caso, no solamente a las necesidades del servicio y a la protección de principios tales como la igualdad, la transparencia y la objetividad sino a la observancia y verificación, entre otros aspectos, de las circunstancias que afectan al trabajador. Verbigracia, este Tribunal ha estimado que tanto niñas, niños y adolescentes, requieren irrestrictamente del afecto y cuidado de sus padres, ya que solo de esta manera se puede garantizar su plena adaptación y posterior consolidación en la sociedad, en virtud del interés superior del niño. (Corte Constitucional, 2017, T-075; 2017, T-079).
Coloquemos otro ejemplo, la reubicación de un agente de policía puede obedecer bien (i) a un riesgo o (ii) a una atención urgente. Por tanto, la respuesta desfavorable que no se pueda trasladar no implica en sí misma la violación al derecho fundamental ya que una veces se requerirá en las sedes o dependencias en el territorio nacional, con el fin de atender de forma oportuna y eficaz las diferentes situaciones que se presentan, que en muchos casos requieren de una necesidad inmediata, razón por la cual los miembros deben estar especialmente atentos y dispuestos a prestar sus servicios en el momento y lugar que se les indique. Adicionalmente no puede perderse de vista, que los traslados que se ordenan al interior de la Policía Nacional pueden implicar en sí mismos situaciones de mayor riesgo pero no puede sostenerse que en todo caso donde se evidencie que el traslado pone en peligro la vida o integridad personal del servidor público. (Consejo de Estado, S.II. 2016, 1 de febrero).
Si bien el traslado del trabajador no puede significar ni el desmejoramiento de las condiciones laborales del servidor ni tampoco la afectación de sus derechos y garantías fundamentales, si no se demuestra o explica de manera plena el estado de salud no hay una afectación grave al empleado supuestamente afectado, y por tanto no se fundamentan las razones por las cuales se presenta su vulneración.  Para la materia que nos ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. (Consejo de Estado, S.II, 2016, 21 de abril).


REFERENCIAS


Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 1 de febrero, S.II. exp. 2015-02154-01. C.P. Arenas Monsalve.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 19 de mayo, S.I, exp. 2016-00573-01. C.P. Vargas Ayala.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 21 de abril S.II, exp. 2016-00001-01. C.P. Valbuena Hernandez.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 30 de junio, S.II, exp. 2016-00710-01. C.P. Valbuena Hernandez.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 15 de septiembre, S.II. exp. 2016-01000-01. C.P. Valbuena Hernandez.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-210. M.P. Guerrero Pérez.
Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-316. M.P. Guerrero Pérez.
Corte Constitucional, (2012). Sentencia T-247. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2013). Sentencia T-236. M.P. Pinilla Pinilla.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-608. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-042. M.P. Vargas Silva.
Corte Constitucional, (2014). Sentencia T-352. M.P. Gonzalez Cuervo.
Corte Constitucional, (2015). Sentencia T-213. M.P. Mendoza Martelo.
Corte Constitucional, (2015). Sentencia T-308. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-319. M.P. Mendoza Martelo.
Corte Constitucional, (2016). Sentencia T-618. M.P. Guerrero Pérez.
Corte Constitucional, (2017). Sentencia T-075. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2017). Sentencia T-079. M.P. Palacio Palacio.
Villegas, J. (2016). Derecho administrativo laboral: Principios, estructura y relaciones individuales, Tomo I, Bogotá: Legis.

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

21 de julio de 2017

¿SE DEBE NOTIFICAR LOS ACTOS DE INSUBSISTENCIA?




Expresa Libardo Rodríguez (2013), que una vez se hayan agotado las etapas del nacimiento de publicidad y controversia del acto administrativo, se presenta la firmeza del mismo y comienza a producir efectos jurídicos, esto será, cuando se notifique, comunique, publique o ejecute, la Resolución o Decreto, según sea el caso (p. 413). Los actos de retiro de servicio no admiten recursos, y no son susceptibles de control judicial, siempre y cuando no excedan parcial o totalmente lo motivado en el acto que este desarrolle, de modo que no crean, modifiquen o extingan una situación jurídica. El CPACA, dispone en el artículo 75 que no habrá recursos contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.
El Consejo de Estado ha manifestado con relación a los actos administrativos de ejecución, que se limitan a dar cumplimiento a una decisión, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las del acto ejecutado. De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; dicho de otra manera, significa que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de  dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. (Consejo de Estado, S.IV, 2013, 26 de septiembre).
Contra los actos administrativos de ejecución, no proceden los recursos de ley establecidos en el artículo 74 del CPACA, por tanto no requieren de publicidad, siendo una excepción a esta regla general. En este sentido, no crean, modifican o extinguen una situación jurídica alguna, ya que, sus actos no pueden ser reconocidos como un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica (nulidad y restablecimiento del derecho), de ello, que se pueda predicar que la caducidad comienza a contar a partir de su ejecución y no de la comunicación, notificación o publicación, tal como sucede por ejemplo con las actos de insubsistencia, en tenor del artículo 164 literal d, del CPACA.
Se puede predicar que el acto de insubsistencia es de ejecución, que no produce efectos, pero que es definitivo y que por tanto pone fin a una actuación administrativa, esto es, al decidir directa o indirectamente el fondo del asunto, lo que lo torna demandable en últimas, con proyección a admisión de recursos, de conformidad con el artículo 42 del CPACA. No obstante, si el supuesto “acto de ejecución” excede, parcial o totalmente, lo dispuesto en el acto administrativo ejecutado, es procedente con mayor razón ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad, tal como se ha comentado ut supra.
Corolario de lo anterior, se concluye, que contra los nombramientos y remociones, como lo es el acto que declara la insubsistencia, y cuyo cumplimiento solo requiere la ejecución del acto, no procede la interposición de los recursos de la vía gubernativa, por expresa prohibición legal, tal y como se dejó visto, de tal suerte que lo viable para estos casos, es que el interesado acuda durante el término que la ley dispone ante la jurisdicción, para demandar la decisión que considera afecta su situación jurídica. Según lo expuesto, la Sala reitera que frente a los actos de insubsistencia, expedidos en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, simplemente se ejecutan, y se proscribe los recursos en su contra, de suerte tal que, por tratarse de un retiro del servicio, el término para contabilizar la caducidad, debe realizarse a partir de la ejecución del acto, fecha que se hace necesaria establecer en el presente caso, esto es, desde el día en que se desvincula definitivamente del cumplimiento de las funciones y deja de prestar sus servicios a la entidad. (Consejo de Estado, S.II, 2017, 2 de marzo).
Es decir si un funcionario X es desvinculada hoy mismo, el/la afectado/a puede acudir a la jurisdicción el día siguiente (agotando el requisito de procedibilidad) de la ejecución del acto, debido a que no existe recurso reposición -nisiquiera en el silencio administrativo (ficto)- y su retiro esta sujeto a la desvinculación del cargo mismo. No todos los actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento se harán conocer de la misma forma, o sea indistintamente a través de la publicación, notificación y ejecución, porque estos fenómenos no sólo no son sinónimos, sino porque existen actos que sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan. El término de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho de carácter laboral-administrativo debe contarse a partir de la ejecución del acto y no de la fecha de su comunicación (...). (Consejo de Estado, 1988, 21 de septiembre).
La Sala Plena del Consejo de Estado, en Providencia del 3 de septiembre de 1996, C.P. Betancur Jaramillo, ha manifestado que:
Así, la Ley 57 de 1985 señala cuáles actos administrativos deberán publicarse (art. 2º). El Código Administrativo, a su turno, indica que deberán notificarse las decisiones que pongan término a una actuación administrativa (art. 44 en armonía con los arts. 27 y ss). Y existen normas legales que prevén que, dadas ciertas situaciones excepcionales, la decisión administrativa deberá tomarse de inmediato o bien por razones de orden público o en ejercicio de la potestad discrecional; en el primer evento podrán dictarse ciertas medidas de policía para el mantenimiento del orden, la seguridad y la salubridad públicas, y en el segundo, las decisiones que tienen que ver con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de servidores públicos. Cuando el acto administrativo se publica o notifica, según el caso, deberá indicarse en el cuerpo del mismo si contra él proceden o no recursos de vía gubernativa; y en caso afirmativo, cuáles y en qué oportunidad se deben formular. En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecuta, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo “tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción” (art. 1º in fine del CCA).
Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo, únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado. Siguiendo lo mencionado, los actos de insubsistencia, expedidos en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, estos simplemente se ejecutan. El Caso de un detective que fue declarado insubsistente su acto se ejecutó y no se notificó del acto administrativo, se trató como “acto de trámite”, a lo que solo deben poner en conocimiento al particular del que se haya retirado del servicio sin que este signifique “notificar”, podría ser comunicar; ya que no modifican, crean ni extinguen una situación jurídica, en últimas. (Consejo de Estado, S.II, 2002, 15 de agosto).
Si bien es cierto que el acto administrativo de nombramiento de un empleado, a primera vista es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia o de cualquier retiro del servicio. Por ejemplo, la exigencia del nombramiento ordinario de un funcionario debe ser el de la comunicación, más no el de ejecución o notificación; en principio, si en una declaratoria de insubsistencia el nominado no cumple con las razones del servicio, procedería las acciones por vía gubernativa; además se estima en algunas ocasiones que deba ser notificada la decisión de la administración en procura de la legalidad de las actuaciones para así asegurar el uso efectivo de los derechos de defensa, de contradicción y de impugnación que el ordenamiento jurídico consagra para la protección de los intereses de los administrados.
No es del todo claro manifestar que se deba contar solo con el tema de la insubsistencia sino con cualquier acto que retire del servicio, esto es, a partir de la de la ejecución del acto y no de la fecha de su comunicación, como cuando el funcionario público separado del servicio continua en él con la aquiescencia de la administración pública en donde presta sus servicios y por ello se le cancelan salarios y se le reconoce dicho lapso para efectos prestacionales o también desde que el interesado tiene conocimiento del acto (conducta concluyente) según estima el artículo 72 del CPACA en el que la parte interesada revele que lo conoce, consienta la decisión o interponga los recursos legales, en todo caso para curase en salud, lo mejor sería tomar la ejecución del acto administrativo, como figura sustitutiva a falta de publicación, comunicación o notificación.

Referencias

Consejo de Estado, (1988). Sentencia del 21 de septiembre, exp. R-038. C.P. González Rodríguez.
Consejo de Estado, (2002). Sentencia del 15 de agosto, S.II, exp. 1635-01. C.P. Arango Mantilla.
Consejo de Estado, (2012). Sentencia del 12 de abril, S.II, exp. 0461-09. C.P. Arenas Monsalve.
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 26 de septiembre, S.IV, exp. 20212
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 2 de marzo, S.II, exp. 2663-14. C.P. Cesar Palomino Cortes.
Giraldo, L y, Cárdenas, S. (2012). Motivación del acto administrativo de insubsistencia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad. Recuperado de: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/7562/2/CardenasSanchezSandraLiliana2012.pdf  
Rodriguez, L. (2013). Derecho administrativo: General y colombiano. Bogotá: Temis.

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

12 de julio de 2017

LA DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA TÁCITA EN LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN





De acuerdo al artículo 5 del Decreto 2400 de 1968 la provisión de los empleos se establecen en tres clases, que son: (i) ordinario, (ii) período de prueba y (iii) provisional (extrayendo los de carrera). Las designaciones de libre nombramiento y remoción en los funcionarios tendrán el carácter de nombramiento ordinario, para esto la autoridad nominadora velará que el nominado reúna las calidades exigidas para el ejercicio del puesto a desempeñar. Así, la motivación será un requisito de validez más no de eficacia, ya que son conceptos diferentes y con una connotación exclusiva.
Los empleos de libre nombramiento y remoción se presentan cuando las funciones directivas o de asesor implican motivo personal de quien los nomino. Estos funcionarios carecen de estabilidad, por lo que su vinculación es la más precaria dentro de la función pública, ya que su cargo se trata de mero manejo. De esto se puede deducir que es claro que la confianza es un criterio subjetivo, lo que se establece es una relación “intuitu personae” entre el nominado y el nominador. (i) Hace referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro, referirse a cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades (Corte Constitucional, 2014, T-686).
Según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son causales de retiro del servicio, para quienes hayan desempeñando empleos estatales, (i) la declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa, (iii) la declaratoria de insubsistencia del periodo de prueba y (iv) la  declaratoria de insubsistencia del nombramiento del provisional.
La posición jurisprudencial del Consejo de Estado respecto al deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad, no ha sido uniforme. La Subsección “A” de la Sección Segunda consideró en el año 2003, que dichos servidores gozaban de estabilidad restringida y que para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso. Mientras que para la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna, sea lo uno o lo otro, lo cierto es que en la actualidad toda declaración de insubsistencia que no sea la de libre nombramiento y remoción debe ser motivada. (Corte Constitucional, 2011,T-289; 2005, T-1117; 1998, SU-250; 2014, SU-556; 2015, SU-053).
El artículo 107 del Decreto 1050 de 1973 en un inició expresó que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados, cuestión que quedo derogada al menos para el aspecto de los "provisionales" por la Ley 909 de 2004 artículo 41. En el inciso final del mismo artículo se lee: "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña"; disposición que quedó suspendido por medio del Auto de abril 10 de 1987 Consejo de Estado, cuestión que fue revocada por la Sentencia del 23 de julio de 1990, en el sentido que la dignidad del ser humano no se encuentra quebrantado por el simple hecho de reemplazar a un funcionario y declarar así tácitamente su insubsistencia, no implica vulneración de su dignidad ni de su patrimonio moral.
En los cargos de libre nombramiento y remoción procede el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia, siempre y cuando obedezca a razones del buen servicio público, como cuando quien desempeña el cargo tiene mayores aptitudes [que el anterior Secretario o Jefe de la entidad]. Si la entidad no demuestra que el acto administrativo no está inspirado en motivos personales y burocráticos, se estructura la desviación de poder o abuso del derecho como causal autónoma de nulidad, afectando la presunción de legalidad del acto. (Consejo de Estado, 2013, S.II, 2 de mayo).
Por otra parte, la Corte Constitucional se pronunció respecto de la motivación de los actos administrativos y en tal sentido señaló: “La motivación  responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad del cumplimiento de este requisito (motivación de la insubsistencia) no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas que no expongan la realidad del sustento de la medida”. Como lo ha sostenido esta Corporación, “Si bien en los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor discrecionalidad, no implica que la administración pueda actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio. Una medida de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio.” Así, la mayor libertad “no significa que la administración puede esbozar argumentos genéricos y difusos como justificación de la decisión, pues aquella debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares (iii) cierta y (iv) concurrente al acto que origina el despido”. (Corte Constitucional, 1998, SU-250; 2000, T-494; 2012, T-037).
Esta misma corporación más adelante manifiesta que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad. En ese entendido, cuando la decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder. (Corte Constitucional, 2013, T-317; 2014, T-221; 2014, T-686).
Con relación a la declaración de insubsistencia tácita, también llamada, "declaración de insubsistencia automática", tenemos que se encuentra incluido no solo en el artículo 107 del Decreto 1050 de 1973, sino recientemente incorporado en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 648 de 2017, en la que dispone que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica [necesariamente] la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.
La motivación del acto, contenido dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos”, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindir en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. (Gordillo,  2017, Tomo III, págs. X-2 y ss). Por lo tanto queda relegado todo funcionario al que se le nombre un sucesor, sin necesidad de que el nominador exprese su voluntad específica de no mantener el nombramiento.
Mario Madrid-Malo (1986) expresa que la insubsistencia tácita o automática permite a la administración solucionar el problema de orden humano planteado por ciertos funcionarios del nivel directivo, que pretenden perpetuarse en cargos cuya propia naturaleza los hace con frecuencia objeto de relevos. Siendo discutible si es legal solicitar la renuncia de un empleado, incluso en los más altos niveles del servicio oficial, el procedimiento automático de remoción constituye, en algunas ocasiones, la única forma de resolver decorosamente el conflicto de quienes no saben dimitir cuando les corresponde.
Aunque haya prosperado acciones de repetición contra quienes hayan expedidos actos de insubsistencia sin motivación en cargos de nombramiento en provisionalidad, este no puede ser fundamento para hacerlo cuando suceda en puestos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando obedezca a razones del buen servicio público y bien, este se entiende cuando se efectúa el reemplazo a través de la declaratoria de insubsistencia tácita o automática. (Consejo de Estado, S.III, 2016, 1 de septiembre; 2013, S.II, 2 de mayo).  
A contera, se produce una insubsistencia tácita cuando el nombramiento ordinario de la quien ejerció el cargo. En efecto, un funcionario de libre nombramiento y remoción puede ser reemplazado en su empleo sin que se le notifique la insubsistencia, caso en el cual, la misma se producirá a partir del nombramiento y posesión de quien la reemplazó, ya que constituye un acto de ejecución. (Consejo de Estado, 2010, S.II, 6 de mayo; 2013, S.II, 21 de noviembre). De la misma forma no admite recursos en sede administrativa, por tanto, los cuatro (4) meses de la caducidad cuentan a partir del acto que se desvincula definitivamente del cumplimiento de las funciones y deja de prestar sus servicios a la entidad. (Consejo de Estado, 2017, S.II, 2 de marzo; 2017, S.II, 9 de marzo).
Pachón Lucas, expresa que los provisionales no son de libre remoción y por tanto sus actos tienen que ser motivados legalmente; reitera que la falta de motivación de la insubsistencia o en general, de retiro de los empleados provisionales, por sí sola es un vicio de nulidad, en cuanto desconoce el Estado de derecho, el debido proceso y el principio de publicidad (p. 137), pero no para los de confianza, esto quiere decir que cuando la autoridad nominadora obra de esta manera, está indicando que su voluntad es la de declarar la insubsistencia del nombramiento del funcionario que lo desempeñaba.
Se tiene entonces que el mismo acto administrativo contiene el querer de la Administración en dos sentidos; (i) el que expresamente se manifiesta en él: Incorporación de un nuevo empleado; y otro implícito: (ii) la voluntad de despojar a quien ocupaba el cargo, de la investidura de funcionario público, puesto que legalmente para desempeñar un mismo empleo no pueden nombrarse dos personas. (Al respecto se puede ver, Rodríguez, 2013, p. 285; Vidal y Molina, 2016, p. 473). Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. (Consejo de Estado, S.II, 2017, 9 de marzo).
No puede considerarse que el inciso final del artículo. 107 del Decreto 1950 de 1973 consagre una nueva causal de retiro del servicio o cesación definitiva de funciones; la causal sigue siendo la misma: insubsistencia del nombramiento expresada en forma diferente. Ello no constituye excepción a lo preceptuado en la ley, ni interpretación de la misma que la modifique sustancialmente; es simplemente una manera de hacerla operante. Bien como se estableció explícitamente ya en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 648 de 2017. (Consejo de Estado, 1990, S.II, 23 de julio).   
De todos modos, como lo señala García de Enterría (2010), el control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos reglados con que la atribución legal de la potestad correspondiente ha sido conferida, ello precisamente encaminado a establecer si las razones que inspiraron la decisión tomada en ejercicio de la facultad discrecional desborda o desconoce el principio de razonabilidad. (p, 144).
Cuando la administración le solicita la renuncia a algún funcionario no necesariamente lo esta haciendo coaccionadamente o por “desvío de poder” sino simplemente como acto de cortesía para no hacer uso de la facultad de discreción del que se encuentra investido el nominador. La insinuación de la renuncia a un cargo no esta prohibido por la ley, esta permitido, se refleja por la misma confianza o de motivos personales que se tiene con el empleado ahí puesto, en son de lealtad. (Al respecto se puede revisar la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, 2017, S.II, 30 de marzo; 2017, S.II, 6 de abril).
Eso sí, el hecho de que un empleado haya presentado renuncia de su cargo no impide a la autoridad nominadora hacer uso de la facultad discrecional [en cualquier momento] de declarar insubsistente a su nombramiento como medio para retirarlo del servicio. La renuncia no es un acto que tenga la virtud de enervar el ejercicio de los medios legales que dispone la autoridad nominadora para desvincular de su empleo a un funcionario público, ni la declaración de insubsistencia del respectivo nombramiento queda por ese hecho viciada de nulidad. La facultad que tiene la administración... no puede ser limitada, recortada o interferida por los sujetos pasivos de ella. Esa virtud, ese efecto, no lo tiene la presentación de una renuncia. Solo la ley puede restringir o condicionar el uso de la facultad discrecional. (Villegas, 2016, p. 524; Consejo de Estado, 1984, S.II, 19 de diciembre; 1987, S.II, 28 de septiembre).
En suma, los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes [expresa o tácitamente] en sus cargos en cualquier momento por el funcionario nominador, sin motivar la providencia que siempre se entenderá motiva en el buen servicio público sin necesidad de expresarlo. Sin embargo, si el nominador motiva el acto de insubsistencia imputando al funcionario la comisión de faltas justificativas de despido deberá iniciar la debida investigación administrativa en donde se comprueben de los cargos formulados, a fin de darle el derecho de defensa. (Villegas, 2016, p. 683).


REFERENCIAS


Corte Constitucional, (1998), Sentencia SU-250. M.P. Martinez Caballero.
Corte Constitucional, (2000), Sentencia T-494. M.P. Martinez Caballero.
Corte Constitucional, (2005), Sentencia T-1117. M.P. Tafur Galvis.
Corte Constitucional, (2010), Sentencia SU-917. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2011), Sentencia T-289. M. P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2012), Sentencia T-372. M.P. Palacio Palacio.
Corte Constitucional, (2012), Sentencia T-037. M.P. Vargas Silva.
Corte Constitucional, (2013), Sentencia T-317. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia T-221. M.P. Calle Correa.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia T-686. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia T-686. M.P. Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, (2014), Sentencia SU-556. M.P. Guerrero Perez.
Corte Constitucional, (2015). Sentencia SU-053. M.P. Ortiz Delgado.
Corte Constitucional, (2017). Sentencia SU-354. M.P. Escruceria Mayolo.
Consejo de Estado, (1984). Sentencia del 19 de diciembre, S.II. C.P. Vanin Tello.
Consejo de Estado, (1987). Sentencia del 28 de septiembre, S.II. C.P.  Vanin Tello.
Consejo de Estado, (1987). Auto del 10 de abril. C.P Anzola Linares.
Consejo de Estado, (1990). Sentencia del 23 de julio. C.P Forero de Castro.
Consejo de Estado, (2010). Sentencia de 6 de mayo, S.II, exp. 7545-05, C.P. Dra. Ramírez de Páez.
Consejo de Estado, (2012). Sentencia del 20 de junio, S.I. C.P. Rojas Lasso.
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 2 de mayo, S.II, exp. 225611. C.P Vargas Rincón.
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 21 de noviembre, S.II, exp. 0722-2013. C.P. Ramirez de Paez.  
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 21 noviembre, S.II. C.P Ramirez de Paez
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 2 de mayo, S.II, exp. 225611. C.P. Vargas Rincón.
Consejo de Estado, (2016). Sentencia del 1 de septiembre, S.III, exp. 51510. C.P. Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 2 de marzo, S.II, exp. 2663-14. C.P. Cesar Palomino Cortes.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 9 de marzo, S.II, exp. 4519-14 . C.P. Ibarra Velez.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 6 de abril, S.II, exp. 4882-15. C.P. Ibarra Velez.
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 30 de marzo, S.II, exp. 3822-15. C. P. Ibarra Velez.  
García de Enterría, E. (2000). Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid: Thomson Civitas.
Gobierno Nacional, (1973), Decreto 1050. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1525
Gobierno Nacional (2017), Decreto 648. Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=68824
Gordillo, A. (2017). Tratado de derecho administrativo, TIII, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.
Madrid-Malo., Mario. (1986). La declaraciòn de insubsistencia. Bogotá: Legis Editores.
Pachon, Carlos (2014). Los servidores público. Y todos los modos de desempeño de funciones públicas en el Estado colombiano. Bogotá: Temis.  
Rodriguez, L. (2013). Derecho administrativo: General y colombiano. Bogotá: Temis.
Vidal, J., y Molina, C. (2016). Derecho administrativo. Bogotá: Legis.
Villegas, J. (2016). Derecho administrativo laboral, TI, Bogotá: Legis.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.