14 de mayo de 2017

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO




Debemos distinguir entre el concepto de servicio público con el de policía administrativa en relación con la actividad de fomento. No se trata de limitar los derechos de los ciudadanos tal como sucede con la intervención, por ende, no esta encaminado a prevenir los daños sociales que de esta última pueden derivarse. La acción administrativa, en este caso, de fomento, tiene como finalidad general la de satisfacer las necesidades públicas.
Por “necesidad” entendemos todo deseo que tiene por ejemplo una comunidad, y que varían según sus calidades. La cuestión cambiaría según el modelo político que se ostente en el momento que se este aplicando dicha ocupación, ya que si estamos ante la presencia de un Estado colectivista, comunitarista... este, coartara los derechos individuales en pro de garantizar los derechos sociales; en cambio si estamos ante un Estado liberal, se sacrificaría “derechos colectivos”, frente a los individuales.
Sin lugar a dudas, si nos vamos hacia una definición de fomento, tenemos que remitirnos hacia los escritos del profesor Jordana de Pozas (1949), quien fue el que desarrolló este concepto, dentro de la doctrina jurídico-administrativa; para este, esta tiene como finalidad general la de satisfacer las necesidades públicas, tal como dijimos arriba. Las necesidades varían en su número y en su clase, son universales y constantes, ojo, sin que llegue a ser considerado como coacción (policía) o ayuda permanente (servicio público) porque estaríamos sino ante un nivel asistencial; aquí lo que se trata de incentivar son las iniciativas privadas (por ejemplo a las APP) bien para que tengan un interés en las tareas colectivas, algo así, como un compromiso con la responsabilidad social.
La actividad administrativa se contempla tradicionalmente como una triada de (técnicas): “policía, servicio público y fomento”. Las medidas policiales se caracterizan por la posibilidad de la utilización de la coacción y se justifican en la necesidad de mantener el orden público. Esta noción siguiendo a Huerta Ochoa ha ido ampliando su ámbito de actuación con el paso del tiempo al incluir dentro del tradicional concepto de servicio, la posibilidad para la administración de realizar actividades económicas y de proporcionar bienes de mercado. Durante algún tiempo se consideró al fomento como una forma de actuación autónoma de la administración, pero en el fondo se trata más bien, de una forma complementaria de su actividad prestacional. (p.139). El fomento es en sí, según Luciano Parejo, la actividad administrativa encaminada a conseguir mediante medios indirectos y no imperativos, la auto ordenación de la actividad privada, en función de fines u objetivos de interés público, (Manual de derecho administrativo, op. cit., nota 15, p. 344, citado por Huerta Ochoa, p.139, nota de pie de página)
Jaime Vidal Perdomo y Carlos Molina Betancur (2016) llama esta clase de actos como técnica de la administración económica; entre ellas están las medidas de auxilio e impulso que se otorgan como ventaja jurídicas y de exclusividad en determinados productos y beneficios patrimoniales (comos subvenciones, anticipos, garantías de intereses, exenciones fiscales). Una verdadera deformación institucional se fue dando en la larga evolución de los “auxilios” que terminaron colocados en el presupuesto a voluntad individual de los congresistas, sin ley previa, en el campo departamental y municipal. Debe decirse que los mecanismos que la constitución contempla son de autorización, no de compulsión, en forma que las distintas políticas legislativas para el quehacer económico puede tener cobijo dentro de ella. (pp. 279-280).
Veamos, tenemos como ejemplo el derogado Decreto 777 de 1992, que reglamentaba el artículo 355 de la Constitución Nacional; este queda sin efectos debido a que el Decreto 092 de 2017 así lo patentó, este ultimo reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro. Debemos tener claro que, la carta política erradicó la posibilidad de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Aunque, en jurisprudencia reiterada, ha afirmado que el inciso segundo de ese artículo constitucional contempló un mecanismo de excepción para las entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, en la que pueden recibir aportes del Estado para realizar actividades que contribuyan al bienestar general y cumplir los fines del Estado Social de Derecho
El fin del Decreto 092 de 2017 ha sido, el de reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. Más allá, junto a importantes puntales de la doctrina, entendemos que la actividad reguladora se diferencia sustancialmente de otros tipos tradicionales de actividad de la administración, como la actividad de policía, la de fomento o la prestacional. Resulta evidente que la actividad reguladora tiene elementos cercanos e incluso comunes con otras actividades de la administración. Igualmente evidente resulta que algunas de las técnicas de intervención parten de técnicas bien conocidas en nuestra tradición, como las autorizaciones, las prohibiciones, los mandatos, las sanciones, etc. (Montero Pascual, 2014, p. 29).
Ya dijimos ut supra que la teoría del fomento administrativo en el derecho español fue elaborada por Jordana de Pozas, quien la configuró como una actividad intermedia entre la actividad de policía y la actividad de servicio público. Dicho autor, concibe el fomento como: "[...] la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos". (Flores Rivas, 2011).
De todo esto podemos destacar que no toda ayuda de la administración se puede relacionar como una medida de fomento, ya que pueden existir supuestas dádivas por parte del Gobierno que se disfrazan como tal, como los llamados subsidios, lo que deja de ser un incentivo para el ciudadano para luego pasar a ser una tarea de la política local, conocido como “populismo”. Si lo que se pretende es estimular los comportamientos de quien recibe la cierta ayuda, debe destacarse que debe estar dirigido esta hacia un sector en específico. Aquí ciertamente va de la mano la actividad privada, valga la redundancia de los particulares y no tanto de la administración en querer sacar adelante los proyectos de la ciudadanía.
Aunque haya autores que desconocen los subsidios y subvenciones como parte del fomento, otros si lo consideran así, tal como García Machmar (2012), en el que parte de que el otorgamiento de subvenciones ha planteado en la dogmática administrativa la necesidad de explicar su ubicación sistemática dentro del contexto de la actividad material de la Administración. En la tradición hispanoamericana se encuentra muy extendida la noción de fomento administrativo, esto es, la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos. En consecuencia, aparece como una alternativa a la actividad administrativa de servicio público y de policía. Se ha considerado siempre a la subvención como un típico “medio económico de fomento”, según la clasificación clásica de medios honoríficos, jurídicos y económicos. (p. 62).
Podríamos decir que la acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia indirecta sobre la voluntad del individuo para que quiera Io que le conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate. Podríamos definirla como la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos. Por consiguiente, el fomento se distingue perfectamente de la policía y del servicio público. Se distingue de la policía en que, mientras ésta -previene y reprime, el fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción. (Jordana de Pozas, p. 46).
Para esto, podemos poner un ejemplo de fomento, de incentivos indirectos como lo es la exención fiscal y desgravaciones que se puedan aplicar por ejemplo en materia ambiental, en este punto esta relacionado el artículo 133 de la Reforma Tributaria (Ley 1819 de 2016) que bien se adiciona al artículo 255 del Estatuto Tributario Nacional, sobre descuento para inversiones realizadas en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente, del cual reza:
Las personas jurídicas que realicen directamente inversiones en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente, tendrán derecho a descontar de su impuesto sobre la renta a cargo el 25% de las inversiones que hayan realizado en el respectivo año gravable, previa acreditación que efectúe la autoridad ambiental respectiva, en la cual deberá tenerse en cuenta los beneficios ambientales directos asociados a dichas inversiones. No darán derecho a descuento las inversiones realizadas por mandato de una autoridad ambiental para mitigar el impacto ambiental producido por la obra o actividad objeto de una licencia ambiental.
En conclusión, las políticas de fomento tienen como finalidad favorecer el desarrollo económico de sectores que, o bien se encuentran en nivel desventajoso o de retraso tecnológico, o simplemente se pretende asegurar una autosuficiencia o desarrollo del mismo para hacerlo competitivo. También puede tratarse de medidas orientadas al restablecimiento de una actividad o para garantizar el abastecimiento de ciertos productos en el mercado. En todo caso, dichas ayudas, aunque sectoriales, deben ser congruentes con las políticas macroeconómicas del Estado para que éste logre alcanzar sus objetivos. (Huerta Ochoa, s.f, p. 147).


REFERENCIAS


Baena del Alcazar, M. (1967).  Sobre el concepto de fomento. Recuperado de: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:N2N1jYGgtw8J:https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2116837.pdf+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co
Flores Rivas, J. (2011). Concepto y naturaleza de la subvención en el derecho chileno. El caso de la concesión de la obra pública.
Garcia Machmar, W. (2012). La subvención administrativa. Concepto y régimen jurídico. Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012. Páginas 61 - 92
Huerta Ochoa, C. (s.f). La intervención administrativa en el Estado contemporáneo. México: UNAM. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/10.pdf
Jordana de Pozas, L. (1949). Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127752
Montero Pascual, J. (2013). La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Recuperado de: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/viewFile/3993/4294
Villar Palasí, J. (1950). La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2111819


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.