12 de febrero de 2017

¿SON LOS PARTICULARES SUJETOS DISCIPLINABLES?




La legislación disciplinaria ha sido bastante dura en Colombia no solo frente a los servidores públicos en estricto sentido, sino también con los particulares que “ejercen funciones públicas” esto es: “administrativas”; es decir, con personas que materializan sus actividades por medio de labores estatales. Existe una discusión sobre si un particular X puede o no ser sujeto disciplinable a través de un contrato de prestación de servicios (me refiero en este artículo solo a estos y no a personas jurídicas u otro tipo de relación o manifestación legal producto de la descentralización por colaboración). Si bien, estoy de acuerdo con la tesis no la comparto en su plenitud, debido a lo siguiente:
Tenemos y hemos dicho reiterativamente que el derecho disciplinario ha sido construido como un régimen de tipo sancionador; puede que su andamiaje, cobije al servidor estatal, y algunas veces a particulares que ostentan “funciones públicas” como también a funcionarios que se encuentran regidos por unas normas específicas de conducta, tal como lo comenta Ivars y Manzana (2008, p. 19), pero, la singularidad del poder disciplinario de la Administración descansa en última instancia, en el interés público cuya realización se encomienda es a la organización administrativa. (Marina Jalvo, 2006, p. 30).
José Rory Forero (2014) resalta que la potestad disciplinaria del Estado colombiano, coloca a los servidores estatales y particulares que cumplen funciones públicas, en típicas relaciones especiales de sujeción, válidas en cuanto se ajustan desde la óptica de la teoría constitucional, a cada una de las exigencias que le demandas el modelo actual del Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, consagrado en el artículo primero de la Constitución de 1991. (p.31; Bulla 2006, p. 66-68; Mazo y Arredondo, 2009, pp. 190-197).
Se da a entender de manera irrefutable que en el derecho disciplinario opera con todo su vigor a las llamadas: “relaciones especiales de sujeción”, referido a los tipos de sujeto activo cualificado. Esto significa que si un particular no tiene esa calidad, no está llamado a responder. Puede que un contratista X este vinculado contractualmente con la entidad, pero, por el solo hecho de tener esa relación perse no lo hace sujeto disciplinable materialmente; por lo que tendría que ejercer “funciones públicas” o mas bien, en estricto sentido y correcto, "administrativas" para que se pueda constituir como tal. Por tanto, no es para nada fácil que a alguien le puede imputar una falta disciplinaria solo por el hecho de serlo y he aquí el problema que radica en las Oficinas de Control Interno Disciplinario y demás entidades estatales.
Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal-, M.P. Quintero Milanes, en Sentencia del 13 de Marzo de 2006, ha señalado que: “Si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular para efectos penales”.
Fue partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002, cuando se comienza a expresar que los particulares son destinatarios de la ley disciplinaria de forma armónica (aunque ya lo había hecho en la Ley 200 de 1995, artículos 4-8, 20, 25, 37 y 56) correspondiéndole a la Procuraduría General de la Nación de manera exclusiva adelantar y conocer de las acciones disciplinarias que se adelanten en su contra. (Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, 2010.) Tal como lo indica los artículos 25, 52, 53 y 75 del Código Único Disciplinario.
Ahora, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". (Corte Constitucional, Sala Plena, C-181-2002).
Para Meléndez (2016) los servidores públicos en sus distintas modalidades son sujetos disciplinables contractuales en dos eventos. De una parte, cuando en virtud de la cláusula general de competencia tienen la responsabilidad de comprometer la responsabilidad contractual de la Administración, y de otra cuando con ocasión del cargo público adelantan alguna actividad en desarrollo directo o indirecto de la gestión contractual estatal. (p. 469).
En este punto es válido diferenciar en cuanto al servidor público y al particular refiere a su forma de vinculación, pues en ese sentido para el primero la ley ofrece tres formas de vinculación siendo tales: (i) el nombramiento, (ii) la elección popular y (iii) el contrato de trabajo a partir de las cuales se denotan tipos de empleo como la carrera administrativa, el libre nombramiento y remoción, el trabajo oficial, entre otros; cuestión muy distante si de los particulares se trata pues en la oferta laboral vigente en las entidades del Estado lo que hoy predomina es su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Es la propia Carta Política la que autoriza que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares, cuestión que además debe verse desde la óptica del aumento de las tareas que se le encargan hoy día a la administración, lo que hace indispensable la vinculación de esta clase de sujetos para el cabal cumplimiento de actividades de las que como se ha resaltado es el Estado el titular. (Saavedra & Torres, 2013, p. 5).
Para entender esa relación entre la actividad contractual y el derecho disciplinario de nuevo, se deja de presente que existen contratos estatales sometidos al derecho público, y otros al derecho privado, con aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa (…) mientras que el principio de la autonomía de la voluntad siendo el contrato de derecho privado entre particulares, opera sin más prohibiciones que las expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los límites en el contrato estatal son máximos, en el contrato de derecho privado son mínimos. (Meléndez, 2016, p. 126).
De todo esto, se puede concluir que el pilar fundamental de la potestad sancionadora de la administración, crea una teoría general del derecho de los contratos estatales; una dogmática de las potestades sancionatorias del Estado, teniendo como objeto al Derecho Disciplinario, que mientras existe deber funcional para los servidores públicos sujetos de derecho disciplinario, para el particular contratista sujeto de la acción disciplinaria estatal, existe deber obligacional esto es el cumplimiento de las estipulaciones o compromiso adquirido por el contratista en cada uno de los contratos, ya sea de prestación de servicios profesionales, contratista de prestación de servicios de apoyo de gestión, de consultoría en cualquiera de sus modalidades, o de un contrato estatal que implique el ejercicio de funciones públicas o administrativas en virtud de la delegación, desconcentración, atribución o estipulación contractual (Meléndez, 2016, pp. 102-103).
Si escuchamos que X persona debe responder disciplinariamente; corresponde primero realizar una análisis objetivo de la calidad del sujeto, para después entrar a indagar los demás presupuestos, ya que se entiende prima facie que existe una reprochabilidad especifica del servidor público, como sujeto determinado, y no de los particulares. El derecho disciplinario como parte del derecho sancionatorio debe ser garantista; y a través de los contratos estatales en la modalidad de prestación de servicios celebrados, lo que debe buscar es instrumentalizar la forma correcta de una buena gestión administrativa, en el entendido en que se determinen las sanciones, con el motivo de llegar a establecer los principios y reglas que infrinjan las normas de estos contratos, llamados como: “tipos disciplinarios contractuales” derivado de un “derecho administrativo sancionatorio contractual”.


Referencias
Bulla, J. E. (2006). Derecho disciplinario. Bogotá, Colombia: Temis.
Ivars  Ruiz, J. y Manzana R. (2008). Responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, Comentarios, doctrina y jurisprudencia. Madrid: Tirant Lo Blanch
Marina Jalvo, B. (2006). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Valladolid, España: Lex Nova.
Meléndez, I. (2016). Tratado de derecho de los contratos estatales y de la responsabilidad contractual: Teoría y dogmática del derecho disciplinario y del derecho sancionador-contractual. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.
Mazo, F., y Arredondo, J.J. (2009). Aportes al derecho disciplinario colombiano. Medellín, Colombia. Gobernación de Antioquia.
Saavedra, N., y Torres, C. ¿Particulares vinculados por contratos de prestación de servicios, son sujetos disciplinables? Universidad Nueva Granada. Recuperado de: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/11240/1/SaavedraAlbarracinRuthNathalia2013.pdf

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza