4 de febrero de 2017

¿SE PUEDE REVOCAR UN NOMBRAMIENTO DE CARÁCTER PROVISIONAL?




Una persona X (nominadora) en la administración Y ha revocado el nombramiento de ciertas personas, en un Decreto Z; muy molestas por la situación, colocan una queja formal ante el Ministerio Público, digamos la Procuraduría; estos, no esperan que se ventile el proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa cómo debe ser, hasta el final; sino que presentan denuncia por supuesta conducta de acoso laboral. Sea un retiro, revocatoria, insubsistencia o terminación del servidor, debemos ser enfático en señalar que nada tiene que ver lo uno con lo otro. La pregunta que habría que hacerse entonces es la siguiente: ¿existió razonablemente la finalidad por parte del legislador del CPACA de derogar todas y cada una de las disposiciones especiales?
Primero: Existe una antinomia real o aparente (más bien un conflicto normativo) entre los artículos 97 del CPACA y aquellos artículos que invocan las revocatoria (Ley 190 de 1995,  Decreto 1950 de 1973, Ley 909 de 2004…)
Segundo: La Ley 1437 de 2011 contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por consiguiente, se trata de una ley general ordinaria. La situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial corresponde al tipo de antinomia total-parcial. la ley general posterior no elimina la ley especial anterior. Ello lleva a una excepción ulterior al principio lex posterior derogat priori, ya que este principio desaparece no sólo cuando la lex posterior es inferior, sino también cuando es general (y la lex prior es specialis). Al respecto ver, Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho, Bogotá: Temis, p. 215.
Tercero: Existen en el ordenamiento jurídico múltiples leyes que regulan temas procesales específicos o especiales, tales como Ley 190 de 1995,  Decreto 1950 de 1973, Ley 909 de 2004…La ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad. Al respecto ver,  Marco Monroy. Introducción al Derecho”, Bogotá: Temis, 2006, p. 197.
Cuarto: la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de diversidad de asuntos asignados en leyes especiales, con procedimientos y trámites particulares razón por la que si la intención del legislador del CPACA era la de regular de manera íntegra u orgánica la materia contencioso administrativa debió ser explícito y señalar sin ambages –inclusive sin guardar silencio que se trataba de una legislación absoluta e integral que dejaba sin vigencia las acciones, competencias, procesos, procedimientos y recursos contenidos en leyes especiales; por tal motivo, la regla general de que la ley posterior no deroga la ley especial anterior, no fue excepcionada en el caso concreto del CPACA, por el contrario, queda en evidencia según el trámite que se ha venido dando a nuevos procesos iniciados ya en vigencia de este último (v.gr. pérdidas de investidura) que la legislación especial sigue siendo aplicable para regular el trámite y la decisión en este tipo de asuntos. Al respecto ver, Consejo de Estado, Sentencia del cuatro de marzo de 2014. Sección Tercera. CP. Gil Botero.
Quinto: De modo que de aceptarse la tesis contraria, esto es, la que afirma que la Ley 1437 de 2011 derogó, por ser posterior e integral, las disposiciones especiales – lo cual operaría en su totalidad dado el principio de indivisibilidad normativa– habría que preguntarse: ¿Por qué a los procesos de pérdida de investidura que han cursado o cursan en vigencia de la ley 1437 de 2011, se les sigue aplicando el procedimiento previsto en la Ley 144 de 1994, y no el trámite ordinario de la primera si la ley posterior deroga a la anterior? Al respecto ver, Consejo de Estado, Sentencia del cuatro de marzo de 2014. Sección  Tercera. CP. Gil Botero.
Sexto: Una muestra de que el legislador ordinario y general no quería derogar todas las leyes especiales que regulan materias de competencia y procedimiento se desprende del propio artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, ya que ese precepto determina, en el artículo 309 sobre derogaciones. No estando las normas especiales.
Séptimo: Referente a lo planteado, el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalecer sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año. Esto según sentencia Sentencia de la Corte Constitucional C-005 de 1996.
Octavo: Según Concepto (soft law) del 9 de junio de 2014 de la Procuraduría General de la Nación, para asuntos disciplinarios y vigilancia Administrativa, expresa que si bien dentro del Código Único disciplinario, artículo 35, numeral 18, de la Ley 734 de 2002 se refiere a que el servidor público tienen prohibido el “nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación”, esto no es indicativo de que no exista una infracción disciplinaria para quien, pese a que no participó en el nombramiento del servidor público que no cumple los requisitos, no tenga responsabilidad por mantenerlos en el cargo público, pues debe tenerse en cuenta que hay una norma legal que impone el deber de revocar dichos nombramientos, con lo cual podría incurrir en falta disciplinaria al omitir este deber funcional, a nivel de ejemplo se puede aludir a tipos en blanco como los contemplados en los numerales 1° y 2° del artículo 34 y 1° del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.
Noveno: En relación a las sentencias (en este orden) T-251 de 2009, SU-917 de 2010, T-147 de 2013 y SU- 556 de 2014 la Corte Constitucional ha manifestado que el acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.
Por regla general la Administración tiene el deber de motivar los actos a través de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones; es decir, tiene la obligación de hacer explícitas los fundamentos o razones de hecho y de derecho de sus decisiones. En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Décimo: La revocación del nombramiento en el Derecho Administrativo está regulada en el Código Administrativo, dichos actos administrativos deberán o podrán ser revocados por dos razones. La primera por razones de legalidad y la segunda por razones de conveniencia. Al respecto ver, Claudia Bolena Fajardo Urrea, Servidores Públicos del Estado con especial protección constitucional. Políticas de Prevención del Daño Antijurídico en relación con su retiro del servicio. Universidad del Rosario. Bogotá, 2015, p.81.
Onceavo: En Sentencias del Consejo de Estado de 10 de abril de 2003, CP. Olaya Forero y del 9 de agosto de 2007, CP. Vargas Rincón, se indica que el nombramiento es un acto condición, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. Como se sabe, el nombramiento no es un acto que cree o  modifique una situación jurídica particular ni que reconozca un derecho de igual categoría. En el mismo sentido ver, Sentencias del 10 de abril de 2003, 19 de noviembre de 2009 y 27 de agosto de 2012, de la misma Corporación.
Doceavo: El Consejo de Estado en Sentencia del diez de octubre de 2013. CP. Vergara Quintero, señala las condiciones que debían acreditar quienes aspiran a permanecer en sus empleos de carrera administrativa, pero en este caso, el actor no podía solicitar su ingreso extraordinario al escalafón de la misma, pues nunca llegó a poseer, ni acreditó los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. Finalmente, el actor no estaba inscrito en carrera administrativa, luego no ostentaba los privilegios, garantías y estabilidad, ni tenía ningún fuero especial; si bien se encontraba desempeñando un cargo de carrera, lo era en provisionalidad, no cumplía con los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, lo cual conduce a que la entidad pública pudiera proceder a la revocatoria. En el mismo sentido Sentencia del 11 de marzo de 2016. CP. Ibarra Velez, sobre revocatoria sin consentimiento del titular en pensiones reconocidas irregularmente.
Décimo tercero: Existe tesis contrarias que indican que debido a que la administración no puede nombrar y luego si verificar las exigencias contempladas para ocupar el cargo (tal como sucede en el Manual Específico de Funciones), por tanto le corresponde demandar su propio acto y no declararlo insubsistente, o en su defecto revocarlo. En fin, no puede alegar su propio error, esto conforme a la doctrina del acto propio y confianza legítima. Al respecto ver, Consejo de Estado, Sentencia del 26 de abril de 2012. CP. Arenas Monsalve, Sentencia de mayo 31 de 2012 y Sentencia de 6 de junio de 2014. En el mismo sentido las providencias de la Corte Constitucional: T-347 de 1994, T-355 de 1995, T-134 de 1996, T-720 de 1998, T-827 de 1999, T-1131 de 2001, entre otras.
Conclusión: Actualmente existen dos tesis con relación a la revocatoria del acto administrativo que nombra provisionalmente a una persona; algunos esgrimen que se trata de un acto-condición y que por tanto no es un acto particular, y otros, con tesis más garantista que se trata de un acto concreto que modifica situaciones jurídicas, lo que debe ser demandado ante la jurisdicción contenciosa. Mi criterio es que se podrán realizar ambas, siempre y cuando, en la revocatoria se indique los motivos legales para hacerlo, y que razonadamente se manifieste mayor argumentación, esto respetando el derecho defensa y el debido proceso (en todo sentido), pero, no porque sea un acto-condición, sino porque la ley especial lo permite. En todo caso, habrá circunstancias que se tendrá que demandar el acto, cuando sea caprichosa la voluntad o no haya suficientes elementos de juicio para determinar que se deba revocar el acto.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.