28 de enero de 2017

LAS CINCO GRANDES MENTIRAS DEL “NUEVO” CÓDIGO DE POLICÍA



Este 30 de enero entra en vigencia el “nuevo” código de policía, que resulta ser novedoso para muchos, para otros será nada más que oraciones recientes que quieren disfrazar para hacerlo ver como tal; si bien, tiene bastantes cosas por rescatar (escribiremos de esto en otro momento) no es que sea el gran boom. Lo interesante sería la verborrea que trae consigo; de ello, que realice una critica sobre ciertas mentiras que nos han querido introducir, comenzando en suponer que desde aquí habría algo así como una: “convivencia ciudadana” y que por tanto el problema tendría arreglo a rajatablas, desde la norma misma, y no educativamente, lo cual es falso.
Realizando un recuento histórico, podríamos decir que el inicio de un “derecho policivo” en Colombia, se da cuando se le concede facultades extraordinarias al expresidente Lleras Restrepo con la Ley 16 de 1968, artículo 20.13; aquí que haya germinado el Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía en desuso), para luego crearse otras normas complementarias, tales como el Decreto 522 de 1971 (que realiza la diferencias entre contravenciones nacionales y especiales) quedando derogado gran parte de sus disposiciones con la Ley 2 de 1984 y la Ley 23 de 1991 que subroga esta última y gran parte de la primera, a su vez el Decreto 800 de 1991 que reguló la competencia y el procedimiento de ciertos aspectos que se había dejado con el Decreto 522, que fue modificado por la Ley 228 de 1995, para luego ser derogado con la Ley 600 de 2000, 906 de 2004 y últimamente por la Ley 1801 de 2016 (“nuevo” código de policía).
Para comenzar con el desarrollo de este artículo, indicaremos por lo menos cinco (5) elementos que resultaron ser mentiras en el “nuevo” código de policía, y que son:
Primera mentira: “Es un código moderno, dinámico y renovado”
Dicen los viejos adagios que “La ley sin educación es letra muerta” (Hayes), por tanto, “La acción depende de la intención de quien la ejecuta; porque muchas cosas son útiles a juicio de una persona y superflua a juicio de otras” (Maimónides). Así creo que, “Leyes suaves nunca se obedecen, demasiado severas, nunca se ejecutan” (Franklin). A lo contrario, de lo que parece ser este nuevo “estatuto de seguridad” (no confundirlo con el que expidió el expresidente Turbay), tal como se refiere Agamben, lo que Michel Foucault llamaba “las sociedades de disciplina”, consideramos que esta norma resulta ser actualizada pero no moderna, ágil aunque no dinámica, empero sí renovada con rasgos conservadores y progres.
En la exposición de motivos de la Ley 1801 de 2016 nos esgrimen que a lo largo de estos 47 años que han transcurrido, el legislador ha querido introducir un marco legal efectivo que intenten regular los distintos comportamientos que afecten la convivencia (ahora con 12 artículos más); que si bien carecía con el anterior estatuto, ya que contenía defectos; se predijo que se necesitaba de un andamiaje normativo que estuviera conforme a las nuevas exigencias de la nueva constitución; si estoy de acuerdo con este último punto, reprocho que este “nuevo” código en aras de conseguir la convivencia, con fundamento en la necesidad sacrifique beneficios en detrimento de los derechos de los ciudadanos, por el mero hecho de expedirlo en poco tiempo. Tres años en redactar una norma de tal envergadura resulta ser poco para la importancia que este tiene en el país, por lo que esto no pudo ser óbice para mayor estudio y detenimiento.
Siendo este un proyecto del Gobierno, no del Congreso y menos de la población, debió contar con mayor rigurosidad a los planteamientos propios de la cultura de las regiones; por tanto, este no debió ser un código marcado solo para Bogotá y sus alrededores sino pensado culturalmente en las demás partes en donde no se tienen las mismas costumbres e idiosincrasias; por ello, que quise creer que los "Códigos de Policía" (que verdaderamente son estatutos) solo deben marcar pautas generales, sin entrar a detallar las faltas, contravenciones... (que ahora le llaman falazmente como “comportamientos contrarios”), dejando este ámbito al poder de policía residual, subsidiario… marcando que esa reglamentación sea propio de los entes territoriales, y no del sector central.
Quieren suponer como la panacea nacional el querer evitar el hurto, en especial el de celulares, y prestar todas las herramientas necesarias que permitan a la policía trabajar y no a la autoridad de policía “luchar”, sino más bien abusar de sus funciones, ya que las facultades recaen en estos, más que en la policía administrativa. No podemos decir que el código se agota aquí, solo es el comienzo de mayores reglamentaciones nacionales y territoriales, lo que resulta en vano es querer implementar disposiciones que tienen aplicación en algunas partes (lo expreso desde su ejecución, eficacia misma) y no en otras, lo que haría un hazmerreír nuevamente de las normas fetiches.
Segunda mentira: “Este es un código preventivo”
Que el “nuevo” código se refiera a la "prevención" en el objeto, ámbito de aplicación y autonomía del artículo 1, es un despropósito y desdibuja lo que se busca con la naturaleza jurídica del derecho sancionatorio, que bien, hemos escrito antes, por aquí (ver), al respecto expresa García Amado:
La responsabilidad jurídica sancionatoria, que es responsabilidad unida a castigos por la propia conducta dañosa, tiene dos manifestaciones, como hemos dicho, la penal y la administrativa. A ambas son comunes en los sistemas jurídicos de Estado de Derecho una serie de elementos, que suelen venir estipulados en las Constituciones.
Por cierto, tomar al derecho policivo como una rama del derecho administrativo es muy vacuo, ya que este tiene su propia especie dentro de esta naturaleza; se refiere ya de una jurisdicción policiva (entendiéndose como una competencia única) o sea administrativa (sancionadora) con funciones jurisdiccionales (policivas); es así que la Ley 1801 de 2016 fue clara en expresar en su artículo 4 que no se aplicará la primera parte del CPACA, bien como también lo expresa el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, por tanto su limitación está en solo tomar la parte segunda, cuestión que no acontecía con el Decreto 1355 de 1970 ya que este remitía directamente los vacíos al Código General del Proceso (en ese entonces al CPC).
En últimas, el proceso policivo debe entenderse como una labor del ius puniendi valga la redundancia del Estado en restablecer el orden jurídico que ha sido resquebrajado. Al respecto se ha mencionado de lo anterior en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional, C-818 de 2005, C-214 de 1994, C-948 de 2002, C-406 de 2004, C- 853 de 2005:
Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.
Asimismo se puede colegir esto último, en providencias de la misma corporación, tales como: C-195 de 1993, C-214 de 1994, C-280, C-306, C-597 de 1996, C-310 de 1997, C-554, C-827 de 2001, C-948 de 2002, C-406 de 2004, C-818 de 2005, T-1034 de 2006, T-068 de 2009, T-438 de 1992, C-769, C-708 de 1999, C-155, C-181 de 2002, C-252 y C-948 de 2003.
Tercera mentira: “No existen ya las contravenciones”
Anteriormente, indistintamente de la norma que se consignaba recordaremos que no solo el Decreto 1355 de 1970, sino también los extintos Decretos 522 de 1971 y 2050 de 1970, Ley 23 de 1991 Ley 30 de 1986 y la Ley 228 de 1995 con la expedición del Nuevo Código Penal pasaron a ser conductas delictivas) la Ley 1153 de 2007 (de pequeñas causas, declarada inexequible) expresaban que la conducta policiva tendría que tener al menos algunos aspectos básicos, que bien recoge el derecho sancionador, a lo que debe ser: “Típica, antijurídica y culpable” (independientemente del modelo esquemático). En este sentido las contravenciones cumplen con una función preventiva solo en este sentido, en la enseñanza de evitar que se altere el orden público en pro del interés social; por tanto, las normas de “comportamientos” (contravencionales) deben estar tipificadas, como sucede con cualquier otra falta, o infracción (término que se utiliza en la especie del disciplinario), que parece más plausible que el mismo que se utiliza en la “nueva” ley.
Carrara en su Programa de Derecho Criminal expresa:
No puede afirmar con seguridad que el homicidio sea un crimen o el hurto un delito, porque según los casos, cualquier infracción puede ser una o otra cosa.
Y Merkl:
Sólo el Derecho Positivo puede contestar a la pregunta de si un hecho determinado corresponde al Derecho Penal Judicial o al administrativo, según sea la forma en que se hallen establecidas las competencias.
Como lo esgrimí en otro ensayo, por esta razón lo cualitativo está en la naturaleza jurídica administrativa-sancionador, el otro en lo criminal-sancionador; ambas penales sancionadoras (diferencia ontológica, es decir, de entes), pero de distinto especie y subgénero, pero sí del mismo género. En últimas endilgar un título tal como el de “Comportamientos” o de “Manuales de Convivencia y Cultura Ciudadana”, tan solo resulta ser un capricho del legislador y no a una necesidad imperante de la realidad social. Su tipificación es abierta, el principio de legalidad está relativizado; aunque el supuesto de hecho tiene que estar descrito. Las conductas se encuentran plasmadas general o especialmente en los Códigos de Policías especiales, Manual de Convivencia, Código de Tránsito, Manuales Urbanísticos, Medioambientales, de Caza, Sanitarios, etc.
Cuarta mentira: “No habrá abusos”
Si según el artículo 10 de este nuevo estatuto se resalta como deberes de las autoridades de policía en su punto 11, “Evitar al máximo el uso de la fuerza  y de no ser esto posible limitarla al máximo necesario”, esto, será una herramienta útil para que el agente puede desarrollar en la máxima expresión su condición de actuar, según la norma y según lo que confirma sin timidez el general Nieto.
Conforme a la sentencia C-492 de 2002 de la Corte Constitucional, se expresa:
El ejercicio de aplicación de medidas preventivas los miembros de la Policía Nacional no poseen un poder discrecional sino, por el contrario, su acción se encuentra limitada al principio de legalidad y debe ajustarse a lo prescrito por el Código Nacional de Policía en el cual se definen las normas que deben seguirse para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.
Bien como escribí en el artículo Los límites de la fuerza pública:
En un Estado de derecho se debe limitar a proteger los derechos de los ciudadanos (respetando el derecho de las personas, la observancia de los procesos legales y el estricto cumplimiento de los deberes), pero lo que hacen es transgredir estos derechos. La función de la Fuerza Pública se ha desbordado casi generalmente; si la persecución del delito debe ser su primera medida, se han presentado abusos a la hora de captura, allanamientos, extralimitaciones como el disparo de la arma de dotación… por ello, toda fuerza pública a la hora de realizar operativos, procedimientos, debe conllevar unos principios a bordo y mirar si se ajustan a ellos o no, que son:
Finalidad. Se deben preguntar si con la operación, hecho... ¿qué se está realizando? Se va a obtener un fin en sí mismo.
Necesario. ¿Es necesario? Esa es la pregunta que se deben hacer a la hora de perseguir no solo delitos sino también contravenciones.
Motivado. Si al fin al cabo, deciden proceder, ya sea  porque su interés es general o particular, el acto que los impulsa debe estar motivado no solo material, sino también normativamente.
Proporcional. Todas las medidas deben ser proporcionales al acto que están cometiendo. Por ejemplo, si además de iniciar un retén ilegal comienzan a extralimitarse con intimidaciones, extorsiones, retenciones... claro está que no es un acto proporcional, ni legal.
Quinta mentira: “Se busca la reparación o corrección de la conducta”
Se supone que lo que busca en este “nuevo” código es imponer multas no irrisorias como se predijo en la exposición de motivos; por tanto, la naturaleza sancionatoria (no preventiva) de este estatuto seria el factor económico, lo que arrojaría duras penas para los más desfavorecidos. Si verdaderamente fuese un estatuto resocializador se trataría de imponer penas alternativas, pero que se tomen como principales tales como: “El trabajo social, recibimiento de charlas, trabajo en la comunidad, etc”, que verdaderamente resocialicen, sin que sea impertinente castigar con otros tipos de correcciones.
Como hemos dicho interminablemente, lo que corrige no es la pena en sí, sino su ejecución; esto quiere decir que aunque impongamos un trabajo comunitario, sino observamos su eficacia, de nada sirve contemplarla como tal, la razón es que debe hacerse efectiva para que tenga relieve en el individuo. Precisamente en una nota había escrito que:
Pitágoras expresaba que: “Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”, es por eso que la razón de mayor protección de sus derechos y de resocialización, la readaptación social, debe ser aún mayor que la de los mismos adultos y no se está cumpliendo para evitar que en un futuro delincan y eso hace parte del fin del derecho penal. No solo con la función sino un fin de reeducación.
Beccaria expresaba al respecto que, “La finalidad de las penas es deshacer el delito", lo importante es impedir que al reo (disciplinado, contraventor…) realice nuevos daños a sus conciudadanos. Lo que se quiere decir con este último punto, es que lo menester no es la pena en sí, sino su prontitud, su certeza e infalibilidad, ya que con este siempre se causará impresión en los demás, por ende, es mejor prevenir las contravenciones que castigarlos; por ello, que se deba crear campañas de socialización, cultura, prevención al delito (a la contravención) en la comunidad, esto de alguna o otra forma hará que disminuyan los índices de “comportamientos contrarios”, en la región, municipio o el departamento…

Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.