9 de enero de 2017

DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CONTRACTUAL




En el capítulo VII de la Ley 1474 de 2011 se menciona las disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública; se describe además sobre la responsabilidad “dura” que tienen ahora los interventores y supervisores en los contratos estatales, desde el artículo 82 al 85. Pero también a partir del artículo 86 se detalla sobre el incumplimiento, imposiciones de multas y sanciones que se pueden derivar de este. A modo de ejemplo ficticio, tenemos que una empresa (X) no ha cumplido (antijuridicidad de la conducta) con su objeto contractual y la entidad contratante (Y) basándose en supervisiones como en hechos constantes y sistemáticos, decide iniciar un proceso sancionatorio-contractual en contra de la contratista. Para ello debe basarse en el procedimiento descrito en este capítulo (disposiciones especiales).
Expresa el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 sobre el debido proceso en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales (se puede revisar a López Cogua (2015). La potestad sancionadora de la administración pública para la imposición de sanciones en el ámbito contractual):
[...] El control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
La potestad sancionadora es sólo un instrumento de los muchos con que cuenta la administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias. La potestad sancionadora en el ámbito contractual se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, presupuesto que justifica que al manifestarse mediante actos administrativos éstos sean susceptibles de ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo. (Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 22 de octubre de 2012).
Por otro lado, la Ley 80 de 1993 indica en su artículo 4 que son derechos y deberes de la entidades estatales:
[...] Exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan, como adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. Esto, sin perjuicio del llamamiento en garantía (cláusula natural), repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.
El artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 explícita:
Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.
Entonces, para iniciar un procedimiento sancionatorio contractual, se requiere:
— Citar al contratista por el posible incumplimiento (en audiencia), se menciona los hechos, como el informe de supervisión que lo soporta, las normas violadas, las consecuencia, si exista póliza (contrato de seguro) al respecto, llamarla como garantía (que será citado de la misma manera, siguiendo artículos 2.2.1.2.3.1.19; 2.2.1.2.3.1.2 y 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, derivado del incumplimiento total o parcial del contrato; se puede revisar la Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 27 de marzo de 2014, C.P Danilo Rojas, como a Sotelo Rojas en: "La participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento: Una obligación incoherente").
— El encargado de la entidad ya sea el Director o su delegado (jefe de alguna área respectiva, por acto de delegación) inicia la actuación con los respectivos descargos, concediéndole la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, como al garante.
— Solicitar y aportar pruebas que sean conducentes.
— Motivar resolución en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia (potentior personae -posición privilegiada-) y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa (cláusula accidental), sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá por estrado.
— La notificación se tomará en la misma audiencia. En todo caso se puede suspender la actuación de oficio o a petición de parte, para ampliar las pruebas. Al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudarla.
Lo que no este consagrado en lo anterior, se debe llenar con lo preceptuado en el capítulo III de la Ley 1437 de 2011 en lo que indica sobre el procedimiento administrativo sancionatorio (general), que no se predica de los procedimientos especiales, en este caso de lo contractual; por tanto, en principio, la cuestión de términos, periodo probatorio, contenido de la decisión, graduación de la sanción se tomará de todo lo anotado en este capítulo, incluso remitiéndose a lo que indique el CGP, tal como relaciona los artículo 211 y 306 del CPACA, ya que: "En los aspectos no contemplados se seguirá las normas adjetiva de la Ley 1564 de 2012 en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo".
Pero, este no es la situación, ya que en el procedimiento anteriormente descrito se menciona todo lo requerido sin recurrir necesariamente a la parte general, pero eso si, con algunas apreciaciones:
— La audiencia es oral, tomándose como fecha de descargos, aquella que se haya mencionado para el día de la citación. Los términos están a discreción de la entidad, bien cuando se indica: “La que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.
— El periodo probatorio, se dará en la misma fecha de la audiencia, es decir cuando se realicen los descargos. Siguiendo las reglas del CGP y el CPACA para los recursos.
— Dentro de la misma audiencia, se resuelve el acto administrativo por estrado, en la que solo cabe el recurso de reposición. En caso tal que se extiende se podrá practicar más pruebas, hasta que reanude la audiencia suspendida (si la hubiese).
Lo que sí se toma en integralidad (en la parte general del CPACA), es la graduación de la sanción (tal como la prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes; renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente, entre otras)  y de la caducidad de la facultad sancionatoria (en términos procesales), salvo norma en contrario.
Trayendo a colación comentarios del profesor Santofimio Gamboa (al respecto ver Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora), en lo atinente al juicio utilidad y necesidad en el ejercicio discrecional, de la entidad (p. 67) explicita que si bien el procedimiento sancionatorio iniciado puede ser de otra naturaleza, como la urbanística (Ley 388 de 1997), servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994), servicio de energía (Ley 143 de 1994), consumo (Ley 1480 de 2011), ambiental (Ley 1333 de 2009), tránsito (Ley 769 de 2002), transporte (Decreto 3366 de 2003) o telecomunicaciones (1341 de 2009), se puede aplicar el procedimiento de la misma forma, esto es: “(i) inicio de la actuación, formulación de cargos, (ii) presentación de descargos (iii) notificación o comunicación (iv) solicitud y práctica de pruebas y (v) decisión de fondo”. De esto se puede sintetizar que de todos los procedimientos sancionatorios se debe distinguir por su igualdad, en aras de garantizar seguridad jurídica y una defensa al debido proceso (al respecto se puede revisar la Sentencia C-499 de 2015, M.P Mauricio González Cuervo).
El externadista (2014) expresa que cuando se agote las disposiciones tomadas de las normas especiales en tema de investigación y sanción se debe ir a la Ley 1437 de 2011, referidos a sus artículos 42 a 52, es decir a lo general de esta ley (p. 88); por ello, que proponga unas reglas que se debe seguir en todo procedimiento administrativo sancionatorio, que son:
Regla primera: La remisión a las normas de la Ley 1437 de 2011, debe entenderse no exclusivamente a las del administrativo sancionatorio, sino en su totalidad a todo este conjunto normativo procesal de la primera parte del código, en lo que irradia en absoluto todos los procedimientos.
Regla segunda: Son integralmente aplicables al procedimiento sancionatorio especial, los mandatos legales de los incisos 2 y 3 del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se relaciona con la iniciación oficiosa o solicitada de la actuación administrativas, las averiguaciones previas, formulación de cargos, técnicas para su estructuración legal, naturaleza de los mismos, oportunidades para hacerlo, se podrá tomar conjuntamente, sea la materia administrativa especial que sea, algo así como una mixtura (“cuando falte lo uno, está lo otro”).
Regla tercera: Si las disposiciones relativas a período probatorio y pruebas descritas en la Ley 1437 de 2011 resultan de ser de aplicación especial, cuando esta no las contenga, se deben remitir al CGP por reenvío del CPACA (artículo 306).
Regla cuarta: Las ritualidades y formalidades establecidas de la Ley 1437 de 2011, el periodo probatorio, los alegatos, decisión deben cumplirse en las normas especiales si los hubiera, sino en las generales.
Regla quinta: Es de obligatorio cumplimiento en todo procedimiento sancionatorio tener en cuenta el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, referido a la gradualidad de las faltas (reglas de graduación), cuando se vaya imponer sanción, sea especial o no, teniendo en cuenta el test de proporcionalidad de materia penal.
Regla sexta: la caducidad es de aplicación para imponerse en toda materia general del procedimiento administrativo sancionador (revisar sentencia del Consejo de Estado, sala plena del 29 de septiembre de 2009), a menos que sea especial, como la que indica el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009 que será de 20 años, en materia ambiental.
A consecuencia de todo esto se deriva la sanción, que no es nada menos que la declaración de incumplimiento, la imposición de una multa (como apremio, sanción pecuniaria), activar la cláusula penal del contrato o del pliego de condiciones (si estuviese aquí), por último declarar la caducidad del contrato, porque no va más. Sobre esto, expresa el mismo autor, pero ahora desde la toga, como Consejero de Estado:
Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. En este caso, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista. (Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 10 de septiembre de 2014).
Para terminar Expósito Velez (2013, en Forma y contenido del contrato estatal) menciona que a diferencia a las sanciones pecuniarias (multas o cláusula penal), las cláusulas excepcionales, en este caso la caducidad (al respecto revisar Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 17 de marzo de 2010), derivada del incumplimiento del objeto del contrato, como máxima sanción al contratista (ultima ratio), deberá ser manifestado a través de un acto administrativo en el que expresen de forma clara los fundamentos de la decisión como el aniquilamiento de la relación contractual, teniendo como fin, esto siguiendo el artículo 18 de la Ley 80 de 1993: "Ninguna indemnización para el contratista, una inhabilidad y un siniestro de incumplimiento". (p. 215-220).


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza