28 de enero de 2017

LAS CINCO GRANDES MENTIRAS DEL “NUEVO” CÓDIGO DE POLICÍA



Este 30 de enero entra en vigencia el “nuevo” código de policía, que resulta ser novedoso para muchos, para otros será nada más que oraciones recientes que quieren disfrazar para hacerlo ver como tal; si bien, tiene bastantes cosas por rescatar (escribiremos de esto en otro momento) no es que sea el gran boom. Lo interesante sería la verborrea que trae consigo; de ello, que realice una critica sobre ciertas mentiras que nos han querido introducir, comenzando en suponer que desde aquí habría algo así como una: “convivencia ciudadana” y que por tanto el problema tendría arreglo a rajatablas, desde la norma misma, y no educativamente, lo cual es falso.
Realizando un recuento histórico, podríamos decir que el inicio de un “derecho policivo” en Colombia, se da cuando se le concede facultades extraordinarias al expresidente Lleras Restrepo con la Ley 16 de 1968, artículo 20.13; aquí que haya germinado el Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía en desuso), para luego crearse otras normas complementarias, tales como el Decreto 522 de 1971 (que realiza la diferencias entre contravenciones nacionales y especiales) quedando derogado gran parte de sus disposiciones con la Ley 2 de 1984 y la Ley 23 de 1991 que subroga esta última y gran parte de la primera, a su vez el Decreto 800 de 1991 que reguló la competencia y el procedimiento de ciertos aspectos que se había dejado con el Decreto 522, que fue modificado por la Ley 228 de 1995, para luego ser derogado con la Ley 600 de 2000, 906 de 2004 y últimamente por la Ley 1801 de 2016 (“nuevo” código de policía).
Para comenzar con el desarrollo de este artículo, indicaremos por lo menos cinco (5) elementos que resultaron ser mentiras en el “nuevo” código de policía, y que son:
Primera mentira: “Es un código moderno, dinámico y renovado”
Dicen los viejos adagios que “La ley sin educación es letra muerta” (Hayes), por tanto, “La acción depende de la intención de quien la ejecuta; porque muchas cosas son útiles a juicio de una persona y superflua a juicio de otras” (Maimónides). Así creo que, “Leyes suaves nunca se obedecen, demasiado severas, nunca se ejecutan” (Franklin). A lo contrario, de lo que parece ser este nuevo “estatuto de seguridad” (no confundirlo con el que expidió el expresidente Turbay), tal como se refiere Agamben, lo que Michel Foucault llamaba “las sociedades de disciplina”, consideramos que esta norma resulta ser actualizada pero no moderna, ágil aunque no dinámica, empero sí renovada con rasgos conservadores y progres.
En la exposición de motivos de la Ley 1801 de 2016 nos esgrimen que a lo largo de estos 47 años que han transcurrido, el legislador ha querido introducir un marco legal efectivo que intenten regular los distintos comportamientos que afecten la convivencia (ahora con 12 artículos más); que si bien carecía con el anterior estatuto, ya que contenía defectos; se predijo que se necesitaba de un andamiaje normativo que estuviera conforme a las nuevas exigencias de la nueva constitución; si estoy de acuerdo con este último punto, reprocho que este “nuevo” código en aras de conseguir la convivencia, con fundamento en la necesidad sacrifique beneficios en detrimento de los derechos de los ciudadanos, por el mero hecho de expedirlo en poco tiempo. Tres años en redactar una norma de tal envergadura resulta ser poco para la importancia que este tiene en el país, por lo que esto no pudo ser óbice para mayor estudio y detenimiento.
Siendo este un proyecto del Gobierno, no del Congreso y menos de la población, debió contar con mayor rigurosidad a los planteamientos propios de la cultura de las regiones; por tanto, este no debió ser un código marcado solo para Bogotá y sus alrededores sino pensado culturalmente en las demás partes en donde no se tienen las mismas costumbres e idiosincrasias; por ello, que quise creer que los "Códigos de Policía" (que verdaderamente son estatutos) solo deben marcar pautas generales, sin entrar a detallar las faltas, contravenciones... (que ahora le llaman falazmente como “comportamientos contrarios”), dejando este ámbito al poder de policía residual, subsidiario… marcando que esa reglamentación sea propio de los entes territoriales, y no del sector central.
Quieren suponer como la panacea nacional el querer evitar el hurto, en especial el de celulares, y prestar todas las herramientas necesarias que permitan a la policía trabajar y no a la autoridad de policía “luchar”, sino más bien abusar de sus funciones, ya que las facultades recaen en estos, más que en la policía administrativa. No podemos decir que el código se agota aquí, solo es el comienzo de mayores reglamentaciones nacionales y territoriales, lo que resulta en vano es querer implementar disposiciones que tienen aplicación en algunas partes (lo expreso desde su ejecución, eficacia misma) y no en otras, lo que haría un hazmerreír nuevamente de las normas fetiches.
Segunda mentira: “Este es un código preventivo”
Que el “nuevo” código se refiera a la "prevención" en el objeto, ámbito de aplicación y autonomía del artículo 1, es un despropósito y desdibuja lo que se busca con la naturaleza jurídica del derecho sancionatorio, que bien, hemos escrito antes, por aquí (ver), al respecto expresa García Amado:
La responsabilidad jurídica sancionatoria, que es responsabilidad unida a castigos por la propia conducta dañosa, tiene dos manifestaciones, como hemos dicho, la penal y la administrativa. A ambas son comunes en los sistemas jurídicos de Estado de Derecho una serie de elementos, que suelen venir estipulados en las Constituciones.
Por cierto, tomar al derecho policivo como una rama del derecho administrativo es muy vacuo, ya que este tiene su propia especie dentro de esta naturaleza; se refiere ya de una jurisdicción policiva (entendiéndose como una competencia única) o sea administrativa (sancionadora) con funciones jurisdiccionales (policivas); es así que la Ley 1801 de 2016 fue clara en expresar en su artículo 4 que no se aplicará la primera parte del CPACA, bien como también lo expresa el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, por tanto su limitación está en solo tomar la parte segunda, cuestión que no acontecía con el Decreto 1355 de 1970 ya que este remitía directamente los vacíos al Código General del Proceso (en ese entonces al CPC).
En últimas, el proceso policivo debe entenderse como una labor del ius puniendi valga la redundancia del Estado en restablecer el orden jurídico que ha sido resquebrajado. Al respecto se ha mencionado de lo anterior en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional, C-818 de 2005, C-214 de 1994, C-948 de 2002, C-406 de 2004, C- 853 de 2005:
Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies, a saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado, corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.
Asimismo se puede colegir esto último, en providencias de la misma corporación, tales como: C-195 de 1993, C-214 de 1994, C-280, C-306, C-597 de 1996, C-310 de 1997, C-554, C-827 de 2001, C-948 de 2002, C-406 de 2004, C-818 de 2005, T-1034 de 2006, T-068 de 2009, T-438 de 1992, C-769, C-708 de 1999, C-155, C-181 de 2002, C-252 y C-948 de 2003.
Tercera mentira: “No existen ya las contravenciones”
Anteriormente, indistintamente de la norma que se consignaba recordaremos que no solo el Decreto 1355 de 1970, sino también los extintos Decretos 522 de 1971 y 2050 de 1970, Ley 23 de 1991 Ley 30 de 1986 y la Ley 228 de 1995 con la expedición del Nuevo Código Penal pasaron a ser conductas delictivas) la Ley 1153 de 2007 (de pequeñas causas, declarada inexequible) expresaban que la conducta policiva tendría que tener al menos algunos aspectos básicos, que bien recoge el derecho sancionador, a lo que debe ser: “Típica, antijurídica y culpable” (independientemente del modelo esquemático). En este sentido las contravenciones cumplen con una función preventiva solo en este sentido, en la enseñanza de evitar que se altere el orden público en pro del interés social; por tanto, las normas de “comportamientos” (contravencionales) deben estar tipificadas, como sucede con cualquier otra falta, o infracción (término que se utiliza en la especie del disciplinario), que parece más plausible que el mismo que se utiliza en la “nueva” ley.
Carrara en su Programa de Derecho Criminal expresa:
No puede afirmar con seguridad que el homicidio sea un crimen o el hurto un delito, porque según los casos, cualquier infracción puede ser una o otra cosa.
Y Merkl:
Sólo el Derecho Positivo puede contestar a la pregunta de si un hecho determinado corresponde al Derecho Penal Judicial o al administrativo, según sea la forma en que se hallen establecidas las competencias.
Como lo esgrimí en otro ensayo, por esta razón lo cualitativo está en la naturaleza jurídica administrativa-sancionador, el otro en lo criminal-sancionador; ambas penales sancionadoras (diferencia ontológica, es decir, de entes), pero de distinto especie y subgénero, pero sí del mismo género. En últimas endilgar un título tal como el de “Comportamientos” o de “Manuales de Convivencia y Cultura Ciudadana”, tan solo resulta ser un capricho del legislador y no a una necesidad imperante de la realidad social. Su tipificación es abierta, el principio de legalidad está relativizado; aunque el supuesto de hecho tiene que estar descrito. Las conductas se encuentran plasmadas general o especialmente en los Códigos de Policías especiales, Manual de Convivencia, Código de Tránsito, Manuales Urbanísticos, Medioambientales, de Caza, Sanitarios, etc.
Cuarta mentira: “No habrá abusos”
Si según el artículo 10 de este nuevo estatuto se resalta como deberes de las autoridades de policía en su punto 11, “Evitar al máximo el uso de la fuerza  y de no ser esto posible limitarla al máximo necesario”, esto, será una herramienta útil para que el agente puede desarrollar en la máxima expresión su condición de actuar, según la norma y según lo que confirma sin timidez el general Nieto.
Conforme a la sentencia C-492 de 2002 de la Corte Constitucional, se expresa:
El ejercicio de aplicación de medidas preventivas los miembros de la Policía Nacional no poseen un poder discrecional sino, por el contrario, su acción se encuentra limitada al principio de legalidad y debe ajustarse a lo prescrito por el Código Nacional de Policía en el cual se definen las normas que deben seguirse para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.
Bien como escribí en el artículo Los límites de la fuerza pública:
En un Estado de derecho se debe limitar a proteger los derechos de los ciudadanos (respetando el derecho de las personas, la observancia de los procesos legales y el estricto cumplimiento de los deberes), pero lo que hacen es transgredir estos derechos. La función de la Fuerza Pública se ha desbordado casi generalmente; si la persecución del delito debe ser su primera medida, se han presentado abusos a la hora de captura, allanamientos, extralimitaciones como el disparo de la arma de dotación… por ello, toda fuerza pública a la hora de realizar operativos, procedimientos, debe conllevar unos principios a bordo y mirar si se ajustan a ellos o no, que son:
Finalidad. Se deben preguntar si con la operación, hecho... ¿qué se está realizando? Se va a obtener un fin en sí mismo.
Necesario. ¿Es necesario? Esa es la pregunta que se deben hacer a la hora de perseguir no solo delitos sino también contravenciones.
Motivado. Si al fin al cabo, deciden proceder, ya sea  porque su interés es general o particular, el acto que los impulsa debe estar motivado no solo material, sino también normativamente.
Proporcional. Todas las medidas deben ser proporcionales al acto que están cometiendo. Por ejemplo, si además de iniciar un retén ilegal comienzan a extralimitarse con intimidaciones, extorsiones, retenciones... claro está que no es un acto proporcional, ni legal.
Quinta mentira: “Se busca la reparación o corrección de la conducta”
Se supone que lo que busca en este “nuevo” código es imponer multas no irrisorias como se predijo en la exposición de motivos; por tanto, la naturaleza sancionatoria (no preventiva) de este estatuto seria el factor económico, lo que arrojaría duras penas para los más desfavorecidos. Si verdaderamente fuese un estatuto resocializador se trataría de imponer penas alternativas, pero que se tomen como principales tales como: “El trabajo social, recibimiento de charlas, trabajo en la comunidad, etc”, que verdaderamente resocialicen, sin que sea impertinente castigar con otros tipos de correcciones.
Como hemos dicho interminablemente, lo que corrige no es la pena en sí, sino su ejecución; esto quiere decir que aunque impongamos un trabajo comunitario, sino observamos su eficacia, de nada sirve contemplarla como tal, la razón es que debe hacerse efectiva para que tenga relieve en el individuo. Precisamente en una nota había escrito que:
Pitágoras expresaba que: “Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”, es por eso que la razón de mayor protección de sus derechos y de resocialización, la readaptación social, debe ser aún mayor que la de los mismos adultos y no se está cumpliendo para evitar que en un futuro delincan y eso hace parte del fin del derecho penal. No solo con la función sino un fin de reeducación.
Beccaria expresaba al respecto que, “La finalidad de las penas es deshacer el delito", lo importante es impedir que al reo (disciplinado, contraventor…) realice nuevos daños a sus conciudadanos. Lo que se quiere decir con este último punto, es que lo menester no es la pena en sí, sino su prontitud, su certeza e infalibilidad, ya que con este siempre se causará impresión en los demás, por ende, es mejor prevenir las contravenciones que castigarlos; por ello, que se deba crear campañas de socialización, cultura, prevención al delito (a la contravención) en la comunidad, esto de alguna o otra forma hará que disminuyan los índices de “comportamientos contrarios”, en la región, municipio o el departamento…

Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

15 de enero de 2017

LAS DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ELECTORAL Y PÉRDIDA DE INVESTIDURA




En reciente Sentencia unificadora del Consejo de Estado, sección quinta, del 27 de septiembre de 2016 CP. Alberto Yepes, y en relación a la moderna providencia de la Corte Constitucional SU-425 del mismo año, se ha determinado las diferencias entre la: “pérdida de investidura y la nulidad electoral”, que bien se causan de naturaleza jurídicas distintas. De esto se puede colegir que cuando se surte un proceso de nulidad electoral frente a un servidor público, se torna una condición objetiva (no resultando procedente la cosa juzgada o el ne bis in idem). Mientras que en la pérdida de investidura se presenta una condición subjetiva (se estudia con Ley 144 de 1994, 617 del 2000 y 1437 del 2011), con consecuencias de no volver a ocupar un cargo de elección popular, en estricto sentido por ser un proceso sancionatorio (en el que es obligatorio determinar la culpabilidad -nulla poena sine culpa-, es decir, el dolo o la culpa); algo parecido a la figura del impeachment (juicio político) que lo que se busca es la moción de censura.
Dentro de esto es visible atisbar sobre la "pérdida del cargo" con resonancia también sancionatoria (no se reprocha la validez del acto sino la utilización en la campaña política de un monto mayor al autorizado) en el supuesto del artículo 275 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sin que se reconozca como nulidad electoral, por ello, que esta última se pueda entender como el control objetivo de legalidad, sin que resulte procedente analizar la conducta del elegido, lo que implica que en el evento de prosperar la pretensión de nulidad, no se genere inhabilidad alguna, esto, según Sentencia del Consejo de Estado, del 1 de diciembre de 2016, CP. Araujo Oñate) es decir, no se surte una sanción propiamente dicha, tal como sucede con la pérdida de investidura, sino que a su vez recae sobre elementos objetivos, siendo no aplicable el artículo 29 de la CN (proscripción de responsabilidad objetiva, en los congresistas, diputados, ediles y concejales, resultando ser un reproche ético-político), tal como lo menciona la Sentencia SU-264 de 2015 (mirar en el mismo sentido SU-399 de 2012), en que expresa lo siguiente:
Las acciones electoral y de pérdida de investidura de congresistas tienen objetos y finalidades diferentes, aunque pueden recaer sobre el mismo ciudadano. En efecto, mientras la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y el principio de legalidad de los actos de elección de los congresistas, la acción de pérdida de investidura, tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. De hecho, a pesar de que las causales de nulidad electoral pueden ser las mismas que las causales de pérdida de investidura, en tanto que algunas de ellas regulan requisitos de inelegibilidad, lo cierto es que el objeto de los dos procesos es distinto. Mientras que el primero se dirige a dejar sin efectos la elección (contenido objetivo), el segundo afecta directamente la calidad de congresista (contenido subjetivo).
El Consejo de Estado ha dicho al respecto en Sala Plena del 21 de julio de 2015 CP. Rojas Lasso (mirar Sentencia, del 28 de junio 2007, sección primera CP. Arciniega Andrade), sobre nulidad electoral y pérdida de investidura:
Mientras en la primera el objeto es la revisión de la validez del correspondiente acto administrativo electoral, y la protección del ordenamiento jurídico su causa; en la segunda se busca, en contraste, establecer la viabilidad de un juicio sobre las inhabilidades, las incompatibilidades y los comportamientos de quienes ejercen la labor de congresistas –lo que constituye su objeto– con miras a salvaguardar la integridad de las corporaciones públicas –que es su causa.
Ahora, con la nueva Sentencia de la Corte Constitucional SU-424 de 2016 (al respecto mirar Sentencia del 10 de marzo de 2016, sección quinta, CP. Lucy Jeannette Bermúdez; como providencia de la sección quinta del 7 de marzo de 2016, CP. Yepes Barreiro, caso Oneida Pinto), se determina:
Que por tratarse de un proceso sancionatorio de graves implicaciones, ya que la pérdida de investidura genera una inhabilidad permanente para volver a ser elegido, en principio no resulta válido aplicar una responsabilidad objetiva en la valoración de la causales previstas para la imposición de dicha sanción, sino que en cada caso deberá comprobarse la existencia del elemento de culpabilidad que en este caso no tuvo lugar, puesto que los accionantes obraron con la plena convicción respaldada en la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado y los conceptos emitidos con autoridad por parte de los órganos especializados en la materia. A su juicio, por tratarse de un proceso sancionatorio, esta interpretación debía partir del artículo 29 de la Constitución, con acatamiento de todas las garantías procesales y una visión pro homine, que tuviera en cuenta el elemento de culpabilidad, fundamental en el derecho sancionatorio, en el cual no se puede aplicar una responsabilidad objetiva.
De allí, que de todo esto se pueda distinguir las diferencias principales entre: “nulidad electoral y pérdida de investidura”, como también subsidiariamente de la “pérdida de cargo” (todas ellas en convergencia con la inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses), siendo todas ellas de distintas clases, pero del mismo género:
Nulidad electoral: (i) Es una condición objetiva (ii) de subgénero del derecho administrativo, (iii) de especie electoral, (iv) pero no sancionatorio, (v) que lo que se busca es preservar el orden jurídico, (vi) sin que reproche la modalidad de conducta (dolo o culpa).
Pérdida de investidura: (i) Es una condición subjetiva, (ii) del subgénero del ius puniendi, (iii) del derecho administrativo (iv) de especie sancionador (igual que el de la pérdida de cargo) junto con el impeachment, (v) lo que busca es realizar un reproche ético-político, (vi) resultando de una responsabilidad con modalidad de conducta (dolo o culpa).


Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

9 de enero de 2017

DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CONTRACTUAL




En el capítulo VII de la Ley 1474 de 2011 se menciona las disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública; se describe además sobre la responsabilidad “dura” que tienen ahora los interventores y supervisores en los contratos estatales, desde el artículo 82 al 85. Pero también a partir del artículo 86 se detalla sobre el incumplimiento, imposiciones de multas y sanciones que se pueden derivar de este. A modo de ejemplo ficticio, tenemos que una empresa (X) no ha cumplido (antijuridicidad de la conducta) con su objeto contractual y la entidad contratante (Y) basándose en supervisiones como en hechos constantes y sistemáticos, decide iniciar un proceso sancionatorio-contractual en contra de la contratista. Para ello debe basarse en el procedimiento descrito en este capítulo (disposiciones especiales).
Expresa el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 sobre el debido proceso en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales (se puede revisar a López Cogua (2015). La potestad sancionadora de la administración pública para la imposición de sanciones en el ámbito contractual):
[...] El control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
La potestad sancionadora es sólo un instrumento de los muchos con que cuenta la administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias. La potestad sancionadora en el ámbito contractual se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, presupuesto que justifica que al manifestarse mediante actos administrativos éstos sean susceptibles de ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo. (Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 22 de octubre de 2012).
Por otro lado, la Ley 80 de 1993 indica en su artículo 4 que son derechos y deberes de la entidades estatales:
[...] Exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan, como adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. Esto, sin perjuicio del llamamiento en garantía (cláusula natural), repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.
El artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 explícita:
Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.
Entonces, para iniciar un procedimiento sancionatorio contractual, se requiere:
— Citar al contratista por el posible incumplimiento (en audiencia), se menciona los hechos, como el informe de supervisión que lo soporta, las normas violadas, las consecuencia, si exista póliza (contrato de seguro) al respecto, llamarla como garantía (que será citado de la misma manera, siguiendo artículos 2.2.1.2.3.1.19; 2.2.1.2.3.1.2 y 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, derivado del incumplimiento total o parcial del contrato; se puede revisar la Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 27 de marzo de 2014, C.P Danilo Rojas, como a Sotelo Rojas en: "La participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento: Una obligación incoherente").
— El encargado de la entidad ya sea el Director o su delegado (jefe de alguna área respectiva, por acto de delegación) inicia la actuación con los respectivos descargos, concediéndole la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, como al garante.
— Solicitar y aportar pruebas que sean conducentes.
— Motivar resolución en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia (potentior personae -posición privilegiada-) y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa (cláusula accidental), sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá por estrado.
— La notificación se tomará en la misma audiencia. En todo caso se puede suspender la actuación de oficio o a petición de parte, para ampliar las pruebas. Al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudarla.
Lo que no este consagrado en lo anterior, se debe llenar con lo preceptuado en el capítulo III de la Ley 1437 de 2011 en lo que indica sobre el procedimiento administrativo sancionatorio (general), que no se predica de los procedimientos especiales, en este caso de lo contractual; por tanto, en principio, la cuestión de términos, periodo probatorio, contenido de la decisión, graduación de la sanción se tomará de todo lo anotado en este capítulo, incluso remitiéndose a lo que indique el CGP, tal como relaciona los artículo 211 y 306 del CPACA, ya que: "En los aspectos no contemplados se seguirá las normas adjetiva de la Ley 1564 de 2012 en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo".
Pero, este no es la situación, ya que en el procedimiento anteriormente descrito se menciona todo lo requerido sin recurrir necesariamente a la parte general, pero eso si, con algunas apreciaciones:
— La audiencia es oral, tomándose como fecha de descargos, aquella que se haya mencionado para el día de la citación. Los términos están a discreción de la entidad, bien cuando se indica: “La que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.
— El periodo probatorio, se dará en la misma fecha de la audiencia, es decir cuando se realicen los descargos. Siguiendo las reglas del CGP y el CPACA para los recursos.
— Dentro de la misma audiencia, se resuelve el acto administrativo por estrado, en la que solo cabe el recurso de reposición. En caso tal que se extiende se podrá practicar más pruebas, hasta que reanude la audiencia suspendida (si la hubiese).
Lo que sí se toma en integralidad (en la parte general del CPACA), es la graduación de la sanción (tal como la prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes; renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente, entre otras)  y de la caducidad de la facultad sancionatoria (en términos procesales), salvo norma en contrario.
Trayendo a colación comentarios del profesor Santofimio Gamboa (al respecto ver Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora), en lo atinente al juicio utilidad y necesidad en el ejercicio discrecional, de la entidad (p. 67) explicita que si bien el procedimiento sancionatorio iniciado puede ser de otra naturaleza, como la urbanística (Ley 388 de 1997), servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994), servicio de energía (Ley 143 de 1994), consumo (Ley 1480 de 2011), ambiental (Ley 1333 de 2009), tránsito (Ley 769 de 2002), transporte (Decreto 3366 de 2003) o telecomunicaciones (1341 de 2009), se puede aplicar el procedimiento de la misma forma, esto es: “(i) inicio de la actuación, formulación de cargos, (ii) presentación de descargos (iii) notificación o comunicación (iv) solicitud y práctica de pruebas y (v) decisión de fondo”. De esto se puede sintetizar que de todos los procedimientos sancionatorios se debe distinguir por su igualdad, en aras de garantizar seguridad jurídica y una defensa al debido proceso (al respecto se puede revisar la Sentencia C-499 de 2015, M.P Mauricio González Cuervo).
El externadista (2014) expresa que cuando se agote las disposiciones tomadas de las normas especiales en tema de investigación y sanción se debe ir a la Ley 1437 de 2011, referidos a sus artículos 42 a 52, es decir a lo general de esta ley (p. 88); por ello, que proponga unas reglas que se debe seguir en todo procedimiento administrativo sancionatorio, que son:
Regla primera: La remisión a las normas de la Ley 1437 de 2011, debe entenderse no exclusivamente a las del administrativo sancionatorio, sino en su totalidad a todo este conjunto normativo procesal de la primera parte del código, en lo que irradia en absoluto todos los procedimientos.
Regla segunda: Son integralmente aplicables al procedimiento sancionatorio especial, los mandatos legales de los incisos 2 y 3 del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se relaciona con la iniciación oficiosa o solicitada de la actuación administrativas, las averiguaciones previas, formulación de cargos, técnicas para su estructuración legal, naturaleza de los mismos, oportunidades para hacerlo, se podrá tomar conjuntamente, sea la materia administrativa especial que sea, algo así como una mixtura (“cuando falte lo uno, está lo otro”).
Regla tercera: Si las disposiciones relativas a período probatorio y pruebas descritas en la Ley 1437 de 2011 resultan de ser de aplicación especial, cuando esta no las contenga, se deben remitir al CGP por reenvío del CPACA (artículo 306).
Regla cuarta: Las ritualidades y formalidades establecidas de la Ley 1437 de 2011, el periodo probatorio, los alegatos, decisión deben cumplirse en las normas especiales si los hubiera, sino en las generales.
Regla quinta: Es de obligatorio cumplimiento en todo procedimiento sancionatorio tener en cuenta el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, referido a la gradualidad de las faltas (reglas de graduación), cuando se vaya imponer sanción, sea especial o no, teniendo en cuenta el test de proporcionalidad de materia penal.
Regla sexta: la caducidad es de aplicación para imponerse en toda materia general del procedimiento administrativo sancionador (revisar sentencia del Consejo de Estado, sala plena del 29 de septiembre de 2009), a menos que sea especial, como la que indica el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009 que será de 20 años, en materia ambiental.
A consecuencia de todo esto se deriva la sanción, que no es nada menos que la declaración de incumplimiento, la imposición de una multa (como apremio, sanción pecuniaria), activar la cláusula penal del contrato o del pliego de condiciones (si estuviese aquí), por último declarar la caducidad del contrato, porque no va más. Sobre esto, expresa el mismo autor, pero ahora desde la toga, como Consejero de Estado:
Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. En este caso, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista. (Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 10 de septiembre de 2014).
Para terminar Expósito Velez (2013, en Forma y contenido del contrato estatal) menciona que a diferencia a las sanciones pecuniarias (multas o cláusula penal), las cláusulas excepcionales, en este caso la caducidad (al respecto revisar Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, del 17 de marzo de 2010), derivada del incumplimiento del objeto del contrato, como máxima sanción al contratista (ultima ratio), deberá ser manifestado a través de un acto administrativo en el que expresen de forma clara los fundamentos de la decisión como el aniquilamiento de la relación contractual, teniendo como fin, esto siguiendo el artículo 18 de la Ley 80 de 1993: "Ninguna indemnización para el contratista, una inhabilidad y un siniestro de incumplimiento". (p. 215-220).


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza