14 de mayo de 2017

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO




Debemos distinguir entre el concepto de servicio público con el de policía administrativa en relación con la actividad de fomento. No se trata de limitar los derechos de los ciudadanos tal como sucede con la intervención, por ende, no esta encaminado a prevenir los daños sociales que de esta última pueden derivarse. La acción administrativa, en este caso, de fomento, tiene como finalidad general la de satisfacer las necesidades públicas.
Por “necesidad” entendemos todo deseo que tiene por ejemplo una comunidad, y que varían según sus calidades. La cuestión cambiaría según el modelo político que se ostente en el momento que se este aplicando dicha ocupación, ya que si estamos ante la presencia de un Estado colectivista, comunitarista... este, coartara los derechos individuales en pro de garantizar los derechos sociales; en cambio si estamos ante un Estado liberal, se sacrificaría “derechos colectivos”, frente a los individuales.
Sin lugar a dudas, si nos vamos hacia una definición de fomento, tenemos que remitirnos hacia los escritos del profesor Jordana de Pozas (1949), quien fue el que desarrolló este concepto, dentro de la doctrina jurídico-administrativa; para este, esta tiene como finalidad general la de satisfacer las necesidades públicas, tal como dijimos arriba. Las necesidades varían en su número y en su clase, son universales y constantes, ojo, sin que llegue a ser considerado como coacción (policía) o ayuda permanente (servicio público) porque estaríamos sino ante un nivel asistencial; aquí lo que se trata de incentivar son las iniciativas privadas (por ejemplo a las APP) bien para que tengan un interés en las tareas colectivas, algo así, como un compromiso con la responsabilidad social.
La actividad administrativa se contempla tradicionalmente como una triada de (técnicas): “policía, servicio público y fomento”. Las medidas policiales se caracterizan por la posibilidad de la utilización de la coacción y se justifican en la necesidad de mantener el orden público. Esta noción siguiendo a Huerta Ochoa ha ido ampliando su ámbito de actuación con el paso del tiempo al incluir dentro del tradicional concepto de servicio, la posibilidad para la administración de realizar actividades económicas y de proporcionar bienes de mercado. Durante algún tiempo se consideró al fomento como una forma de actuación autónoma de la administración, pero en el fondo se trata más bien, de una forma complementaria de su actividad prestacional. (p.139). El fomento es en sí, según Luciano Parejo, la actividad administrativa encaminada a conseguir mediante medios indirectos y no imperativos, la auto ordenación de la actividad privada, en función de fines u objetivos de interés público, (Manual de derecho administrativo, op. cit., nota 15, p. 344, citado por Huerta Ochoa, p.139, nota de pie de página)
Jaime Vidal Perdomo y Carlos Molina Betancur (2016) llama esta clase de actos como técnica de la administración económica; entre ellas están las medidas de auxilio e impulso que se otorgan como ventaja jurídicas y de exclusividad en determinados productos y beneficios patrimoniales (comos subvenciones, anticipos, garantías de intereses, exenciones fiscales). Una verdadera deformación institucional se fue dando en la larga evolución de los “auxilios” que terminaron colocados en el presupuesto a voluntad individual de los congresistas, sin ley previa, en el campo departamental y municipal. Debe decirse que los mecanismos que la constitución contempla son de autorización, no de compulsión, en forma que las distintas políticas legislativas para el quehacer económico puede tener cobijo dentro de ella. (pp. 279-280).
Veamos, tenemos como ejemplo el derogado Decreto 777 de 1992, que reglamentaba el artículo 355 de la Constitución Nacional; este queda sin efectos debido a que el Decreto 092 de 2017 así lo patentó, este ultimo reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro. Debemos tener claro que, la carta política erradicó la posibilidad de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Aunque, en jurisprudencia reiterada, ha afirmado que el inciso segundo de ese artículo constitucional contempló un mecanismo de excepción para las entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, en la que pueden recibir aportes del Estado para realizar actividades que contribuyan al bienestar general y cumplir los fines del Estado Social de Derecho
El fin del Decreto 092 de 2017 ha sido, el de reglamentar la forma como el Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal contrata con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar programas y actividades de interés de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. Más allá, junto a importantes puntales de la doctrina, entendemos que la actividad reguladora se diferencia sustancialmente de otros tipos tradicionales de actividad de la administración, como la actividad de policía, la de fomento o la prestacional. Resulta evidente que la actividad reguladora tiene elementos cercanos e incluso comunes con otras actividades de la administración. Igualmente evidente resulta que algunas de las técnicas de intervención parten de técnicas bien conocidas en nuestra tradición, como las autorizaciones, las prohibiciones, los mandatos, las sanciones, etc. (Montero Pascual, 2014, p. 29).
Ya dijimos ut supra que la teoría del fomento administrativo en el derecho español fue elaborada por Jordana de Pozas, quien la configuró como una actividad intermedia entre la actividad de policía y la actividad de servicio público. Dicho autor, concibe el fomento como: "[...] la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos". (Flores Rivas, 2011).
De todo esto podemos destacar que no toda ayuda de la administración se puede relacionar como una medida de fomento, ya que pueden existir supuestas dádivas por parte del Gobierno que se disfrazan como tal, como los llamados subsidios, lo que deja de ser un incentivo para el ciudadano para luego pasar a ser una tarea de la política local, conocido como “populismo”. Si lo que se pretende es estimular los comportamientos de quien recibe la cierta ayuda, debe destacarse que debe estar dirigido esta hacia un sector en específico. Aquí ciertamente va de la mano la actividad privada, valga la redundancia de los particulares y no tanto de la administración en querer sacar adelante los proyectos de la ciudadanía.
Aunque haya autores que desconocen los subsidios y subvenciones como parte del fomento, otros si lo consideran así, tal como García Machmar (2012), en el que parte de que el otorgamiento de subvenciones ha planteado en la dogmática administrativa la necesidad de explicar su ubicación sistemática dentro del contexto de la actividad material de la Administración. En la tradición hispanoamericana se encuentra muy extendida la noción de fomento administrativo, esto es, la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos. En consecuencia, aparece como una alternativa a la actividad administrativa de servicio público y de policía. Se ha considerado siempre a la subvención como un típico “medio económico de fomento”, según la clasificación clásica de medios honoríficos, jurídicos y económicos. (p. 62).
Podríamos decir que la acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la influencia indirecta sobre la voluntad del individuo para que quiera Io que le conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate. Podríamos definirla como la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos. Por consiguiente, el fomento se distingue perfectamente de la policía y del servicio público. Se distingue de la policía en que, mientras ésta -previene y reprime, el fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción. (Jordana de Pozas, p. 46).
Para esto, podemos poner un ejemplo de fomento, de incentivos indirectos como lo es la exención fiscal y desgravaciones que se puedan aplicar por ejemplo en materia ambiental, en este punto esta relacionado el artículo 133 de la Reforma Tributaria (Ley 1819 de 2016) que bien se adiciona al artículo 255 del Estatuto Tributario Nacional, sobre descuento para inversiones realizadas en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente, del cual reza:
“Las personas jurídicas que realicen directamente inversiones en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente, tendrán derecho a descontar de su impuesto sobre la renta a cargo el 25% de las inversiones que hayan realizado en el respectivo año gravable, previa acreditación que efectúe la autoridad ambiental respectiva, en la cual deberá tenerse en cuenta los beneficios ambientales directos asociados a dichas inversiones. No darán derecho a descuento las inversiones realizadas por mandato de una autoridad ambiental para mitigar el impacto ambiental producido por la obra o actividad objeto de una licencia ambiental”.
En conclusión, las políticas de fomento tienen como finalidad favorecer el desarrollo económico de sectores que, o bien se encuentran en nivel desventajoso o de retraso tecnológico, o simplemente se pretende asegurar una autosuficiencia o desarrollo del mismo para hacerlo competitivo. También puede tratarse de medidas orientadas al restablecimiento de una actividad o para garantizar el abastecimiento de ciertos productos en el mercado. En todo caso, dichas ayudas, aunque sectoriales, deben ser congruentes con las políticas macroeconómicas del Estado para que éste logre alcanzar sus objetivos. (Huerta Ochoa, p. 147).


REFERENCIAS


Baena del Alcazar, M. (1967).  Sobre el concepto de fomento. Recuperado de: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:N2N1jYGgtw8J:https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2116837.pdf+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co
Flores Rivas, J. (2011). Concepto y naturaleza de la subvención en el derecho chileno. El caso de la concesión de la obra pública.
Garcia Machmar, W. (2012). La subvención administrativa. Concepto y régimen jurídico. Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012. Páginas 61 - 92
Huerta Ochoa, C. (s.f). La intervención administrativa en el Estado contemporáneo. México: UNAM. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/10.pdf
Jordana de Pozas, L. (1949). Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127752
Montero Pascual, J. (2013). La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Recuperado de: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/viewFile/3993/4294
Villar Palasí, J. (1950). La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo. Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2111819


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

24 de febrero de 2017

¿SE PUEDE PAGAR LA NÓMINA DE LOS SERVIDORES "PÚBLICOS" ANTES DE LA FECHA LÍMITE?





Pongamos que estamos en días de carnavales y los servidores "públicos" (estatales) de una entidad X descentralizada quieren irse a festejar, pero estos por muy motivados que estén, hay algo que les preocupa: "el dinero", no tienen como fraguar los costos de las parrandas, palcos, y demás berrinches; para ello, solicitan ante el representante legal de la empresa estatal X que ordene el gasto de la nómina. La encrucijada está en determinar si se puede realizar el pago antes de la fecha límite, sabiendo, que en esa empresa se ha realizado la cancelación de los salarios al final de cada mes o después y no antes.
El rifirrafe entre el empleado Y o Z en expresar que si puede realizar el pago o no, lo dejamos entredicho de una vez aquí, y es que todo lo que constituye salario se puede pagar antes del mes si ya se ha causado o al menos se sepa con vigorosidad que se causará, que a diferencia de las prestaciones sociales se deben cancelar con fecha posterior a la causación. No existe norma explícita que considere cuando se debe pagar a un empleado del sector estatal, pero por remisión de las normas privadas (sociales) de trabajo (C.S.T) que son disposiciones de orden público, se ha determinado que la remuneración que recibe el trabajador por los servicios prestados (en este caso, empleados públicos y demás funcionarios), la nómina se deberá liquidar según el periodo de pago adoptado por la empresa (entidad), generalmente mensual, y en cada periodo se deben ajustar todos los conceptos relacionados con la nómina.
Tenemos que el salario es un pago de carácter retributivo que comprende todas las sumas que el funcionario recibe en contribución al servicio, siendo este una contraprestación directa y onerosa por el recibo de sus labores, tal como lo ha contemplado el Consejo de Estado en Sentencia del 7 de abril de 1994. Expediente No. 4635. Sección Cuarta o la Corte Constitucional. Sentencia en Sentencia C-1218 de 2001. Aquí sucede algo especial, frente al tema a tratar, ya que la causación se consume antes de que llegue al día debido de los días que se considerarán laborales y se han tomados como no laborales (cívicos) por medio de Decreto o Resolución.
Si bien, por regla general no son aplicables las disposiciones del Código Laboral en pleno sentido en el sector estatal; al respecto el Decreto 1042 de 1978 cuya aplicación es orden de nacional es extensible también a entidades territoriales, pero este, guarda silencio sobre el asunto. (Se puede revisar la Sentencia del Consejo de Estado, sección segunda, del 19 de febrero de 2015. C.P Ibarra Velez). En el sistema mixto (donde convergen el sector estatal y privado), la forma de estipular el salario es válido de que forma y cuando se pague el salario, regidos bajo el principio la libertad de estipulación del artículo 132, eso sí, respetando el salario mínimo legal, los pactos, convenciones colectivas y fallos.
La Corte Constitucional ha dicho que la falta de pago puntual y completo del salario, imposibilitan al trabajador atender sus necesidades básicas de carácter personal y familiar lo que implica la violación del mínimo vital, el cual se ha entendido como los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a la alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto a factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano, esto según sentencia T-649 de 2013 (se puede revisar en el mismo sentido T-214 de 2011 T-157 de 2014 y T-185 de 2016). Por tanto, el pago del salario se toma como anticipación del que se va hacer o que se va llegar a realizar, de todos modos como si fuese el día que termine las fiestas carnestolendas.
A corolario de lo anterior, podemos expresar sin tapujos que el pago de la nómina de un mes puede resultar diferente a otro, como sucede con diciembre, en este caso para la temporada carnavalera, ya que estamos hablando de una fecha especial tal como sucede con la época navideña. Si se debe pagar al final de cada mes, quincena, semana, jornal (como sucede en las sociedades de economía mixta, donde por regla general sus empleados son trabajadores oficiales), bien, puede estipularse otra cosa (con autorización del trabajador o empleado), según la ocasión del momento, siendo lo importante la causación que a la final se causó, o se causará, ya que son días no laborales (cívicos), tomados como ya laborados a efectos de pago.
Como último párrafo de este escrito, debemos recordar que el salario se debe pagar tal como hemos dicho arriba, —una vez se haya causado el derecho que tiene el trabajador a percibirlo—, y este derecho se causa cuando se ha cumplido el periodo de pago pactado (estipulado) entre las partes en el contrato de trabajo o en la relación reglamentaria que se tenga (autorización); si bien se tiene como una vez finalizado la jornada laboral, no es menos cierto que se puede predicar algo distinto de los días que se avecinan por el correr de los carnavales (que se declaran como festivos) y que se reputan como días cívicos, es decir no laborales, pero que a fin de todo se toman como pago por haber sido causados.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.

22 de febrero de 2017

EL GASTO PÚBLICO EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES




"No es función del Estado perseguir el lucro ni crear la riqueza"
Maurice Hauriou


Históricamente, los romanos estimaban la cantidad de botines que podrían obtener de los pueblos conquistados y los tributos que les podrían llegar a exigir. No obstante, solo hasta finales del siglo XVIII es cuando el presupuesto comenzó a utilizarse como una ayuda en la administración pública, al someter las finanzas a planes de gastos para el periodo fiscal siguiente comparado con el anterior, seguido de recomendaciones. (Auditoría General, 2012, p. 11). Aunque la historia del derecho presupuestal puede originarse del siglo XVI en adelante, ya se había establecido que el parlamento era el ente que debía aprobar los tributos necesarios para atender los gastos del reino (y esto fue solo en 1626 contra las tendencias absolutistas de de Carlos I). Aunque desde el siglo XV las leyes financieras tenían vigencia temporal limitada, no fue hasta que en 1688 apareció la declaración constitucional de que también los gastos debían ser decretados y controlados por los representantes de la población. Gracias a Gladstone se hizo la costumbre de incluir las medidas en un año la sola ley. En cambio la Constitución de USA solo se remitió a decir que no puede haber tributos ni gastos sin que haya sido decretados por el Congreso. (Ortega Cárdenas, p. 252).  
Leyendo la prensa económica, se tiene la impresión de que hay solo dos bandos en el debate de la austeridad: “pro-austeridad y anti-austeridad”. En realidad hay tres formas de austeridad. Está la forma keynesiana de Krugman y Robert Reich, que promueve más gasto público e impuestos más altos. Está la forma de Angela Merkel de menos gasto público e impuestos más altos y esta la forma austriaca de menos gasto e impuestos más bajos. De las tres formas de austeridad, solo la tercera aumenta el tamaño del sector privado respecto del sector público, libera recursos para la inversión privada y tiene pruebas reales de éxito en potenciar el crecimiento. (Hollenbeck, 2013).
Para Escobar y Gutiérrez (2007) el gasto público es el proceso mediante el cual el Estado por medio de los diferentes niveles de Gobierno ejecuta inversiones y erogaciones para cumplir con su función de propender por el crecimiento y desarrollo del país con miras en el tiempo a generar bienestar en la sociedad (p. 405). De esto se destina según Cardona (2010) que el comportamiento del gasto público resulta de la mayor importancia porque comprende el destino de los recursos fiscales y en tal medida la voluntad que tienen los sucesivos gobiernos de proveer bienes y servicios a la sociedad (al respecto se puede revisar la Sentencia C-151 de 1995, lo mismo que el 41 del Estatuto Orgánico del Presupuesto).
Se debe indicar que los gastos que realiza el Estado (en este caso, los entes territoriales en su sector central o descentralizado en cualquiera de sus denominaciones) repercuten directa e indirectamente en la vida de los ciudadanos, en el que a la final pagamos los platos rotos. El gasto está relacionado con el sector presupuestal (hacienda pública) que se ha venido diversificando desde de adentro hacia la periferia. De aquí que se haya radicado un matrimonio entre "el populismo y el gasto" pero no como producto de la ideología, sino de un prontuario político que puede usarse en cualquier grupo cuyo programa difiere de otro que se declare como impopular.
Si bien se tiene en el artículo 1 de la Constitución Política que "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales [...]", a través del gasto público estas entidades destinan sus ingresos con el propósito de atender necesidades a las comunidades, para lo cual se requiere de una buena asignación de dichos recursos. La estructura de los gastos territoriales en Colombia es desarrollada de conformidad con lo consignado en el artículo 36 del Decreto 111 de 1996, que los clasifica en (i) gastos de funcionamiento, (ii) servicio de la deuda pública y (iii) gastos de inversión, regidos por los principios de: “legalidad, progresividad, eficiencia, beneficio, moralidad y generalidad, a esto le sumamos, la planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, especialización, programa integral, inembargabilidad, homeostasis presupuestal, coherencia macroeconómica y unidad presupuestal”. (Sanchez-Cubides).
Por algo que se haya planteado desde el 2011, el Acto Legislativo 03 como forma de ponerle un tope al gasto exacerbado, que bien en la sentencia C-288 de 2012 se ha planteado como "sostenibilidad fiscal", cuya limitación se impone a la discreción de los gobiernos en la toma de decisiones de política económica y reforzamiento a los compromisos de conseguir una mayor disciplina. De esto se puede establecer que mientras la regla fiscal para la nación se encuentra inmerso en la Ley 1473 de 2011 (sin contar la Ley 1530 de 2012), para los entes territoriales están en las Leyes 358 de 1997, 549 de 1999, 617 de 2000, 819 de 2003, 1483 de 2011 (aunque también del Gobierno nacional), como el Decreto 111 de 1996.
George Reisman (2013) considera que el gasto público desbocado está entre los problemas económicos más importantes de nuestro tiempo. Es absolutamente urgente que se ponga bajo control y se reduzca progresivamente hasta que sea suficiente para proporcionar nada más que las funciones públicas esenciales de defensa y justicia. Solo entonces los ciudadanos tendrán la mayor libertad posible para decidir cómo se gastan sus ingresos y la mayor motivación posible para aumentar dichos ingresos y mejorar su nivel de vida.
Se entiende que el presupuesto de Colombia para el 2015 estuvo en $216,2 billones, siendo el 80 % de los recursos con una destinación específica (educación, salud y defensa). De todo esto, se puede predicar que en los últimos tiempos ha sido relevante la presencia del Estado en la actividad económica internacional a través de la utilización de variables que hacen parte de la política fiscal (Gallo & Gutiérrez, 2007, p. 403). Independientemente cual sean los gastos del Estado ya sea en vivienda, infraestructura, seguridad social; existe un problema con respecto a los llamada fallos del mercado que es un componente no solo de la economía como se piensa sino también de la política populista misma, en la que termina repercutiendo a todos, por ejemplo: “el polizón” (free rider), externalidades, los bienes públicos, tragedia de los comunes, que se han querido minimizar con contornos de medidas fiscales normativas.
Sánchez Cubides (2012), expresa que con respecto a los objetivos de las entidades territoriales deben propender por proveer bienes y servicios públicos a la comunidad, pero debido a la escasez de recursos es necesario priorizar necesidades para lo cual se cuenta con los instrumentos de la elección pública; asignar de manera eficiente los recursos económicos. (p. 15). Ya que en el contexto de una situación fiscal nacional y territorial insostenible desde mediados de la década de los años 90, la Ley 617 de 2000 se constituyó en una de las decisiones de política fiscal territorial más importantes del último tiempo en Colombia. A través de ésta se buscaba que los gobiernos centrales territoriales impusieran un límite a sus gastos de funcionamiento vinculando su evolución en función del comportamiento de los ingresos corrientes de libre destinación. (Restrepo y Álvarez, 2005, p. 2).
El proceso de aceleración de la descentralización fiscal a favor de las regiones en Colombia, iniciado a partir de la Ley 14 de 1983, continuado con la Ley 12 de 1986 y profundizado con la promulgación de la Constitución Política de 1991, fue una experiencia de la cual no siempre se derivaron opiniones favorables. Diversos estudios coinciden en que el diseño del sistema de transferencias estuvo basado en la delegación de responsabilidades de la nación a los territorios, pero su cumplimiento se condiciona al traslado de recursos fiscales desde la nación, los cuales se entregaron bajo una normatividad desprovista de incentivos para un manejo fiscal responsable (Iregui, 2001). Aquí el “Gasto Público y el Populismo” son dos términos que observamos asociados como preocupante, y en particular en los últimos tres lustros. El dispendio efectista de tal ingreso, empero, no su inversión concienzuda, ha llevado a que en la actualidad el país se encuentre sumido en una crisis. (CEDICE, p.2).
A esto se le puede sumar la corrupción y la ineficiencia en el uso de los recursos que aceleraron los niveles de déficit de las finanzas nacionales. Algunos autores asignan más la causa del déficit a la poca eficacia del gasto que a la magnitud del mismo, hecho que está estrechamente relacionado con poca responsabilidad fiscal de los entes de control, inoperancia y baja capacidad de gestión estatal y una compleja normatividad que carece de coordinación entre las instituciones. (Naranjo, 2002).
Consciente de la crítica de hoy en la situación de las finanzas públicas nacionales y regionales, el gobierno promovió en el ámbito local la aprobación de diversas normas que buscaban tres objetivos básicos: restringir el endeudamiento territorial y ajustarlo a propósitos específicos, básicamente de reestructuración de entidades; proveer de recursos fiscales adicionales a los gobiernos departamentales por la vía de los ingresos tributarios; y delimitar la expansión del gasto a porcentajes sujetos a la evolución positiva de indicadores de eficiencia y autonomía fiscal. Para ello, las autoridades económicas gestionaron a partir de 1997 el siguiente grupo de normas tales como la Ley 358 de 1997 que fijó límites al endeudamiento territorial, Ley 488 de 1998 que quiso favorecer la recuperación económica de las Entidades territoriales, Ley 550 de 1999 sobre reestructuración de pasivos y Ley 617 de 2000, sobre ajuste fiscal territorial (Restrepo y Quintero, 2005, p. 10).
De lo dicho podemos predicar, que esta claro, que el populismo contribuye al factor de gasto público, tal como lo indica Gómez Pineda (2016). Las “bien intencionadas políticas de la macroeconomía” de este llevaron a la hiperinflación. Como ha dicho Milton Friedman: "Uno de los más grandes errores es juzgar a las políticas y programas por sus intenciones, en lugar de por sus resultados". Para Dornbush y Edwards (1991) la caracterizaron de esta polÌticas de precios y salarios de una serie de gobiernos de América Latina como la macroeconomÌa esta en el populismo mismo. (p. 14). Las reglas fiscales, aunque evidentemente constituyen un instrumento importante, no son suficientes para alcanzar los objetivos de las políticas económicas de una ente territorial, por tanto, uno de los objetivos del tema presupuestal, a nuestro juicio, debería ser controlar los gastos territoriales emanados del mismo "gasto público" que le llaman "social" y colocar a esto en manos productivas (de la misma sociedad).
Algunos economistas, como el premio Nobel Paul Krugman (lo mismo Stiglitz), sostienen que durante una recesión económica es tarea del gobierno crear grandes déficits presupuestarios para mantener en marcha la economía. Creemos que el objetivo de arreglar el déficit presupuestario como tal, ya sea manteniéndolo alto o tratando de eliminarlo completamente, podría ser una política errónea. Lo que importa en definitiva a la economía no es el tamaño del déficit presupuestario, sino el tamaño de los desembolsos públicos (la cantidad de recursos que el gobierno desvía a sus propias actividades). Advertimos que, al contrario que Krugman, creemos que un aumento en los desembolsos públicos es una mala noticia para la economía. (Shostak, 2015).
Actualmente tratan de aplicar normas blandas desde el 2014 para “bajar los costos del gasto”, tal como lo es la Directiva 01 de 2016; en el marco del Plan de Austeridad iniciado por el Gobierno Nacional destinados a racionalizar el gasto público que ha sido ineficientes, pero esto no se acaba aquí ya que la cuestión no es normativa sino volitiva. Para ello, se debe alcanzar un grado alto de reducción de impuestos, exenciones, disminución del gasto público social (Estado de bienestarina), privilegios. Es posible que algunos votantes puedan estar a favor de un recorte de impuestos, pero ese movimiento no tendrá sentido pues pocos de ellos también aceptarían recortes en el gasto. Así que incluso en un mundo lleno de palabrería sobre “recortes de impuestos”, los efectos perniciosos del gasto público continuarán sin cesar, indefinidamente (Ryan McMaken, 2016). En último término, gastar en infraestructura no “crea riqueza” más que cualquier otro tipo de gasto público. Como todo el resto del gasto público, se trata de tomar dinero de algunas personas para dárselo a otras. El dinero tomado de los contribuyentes debe restarse del dinero gastado y nos quedamos sin ninguna ganancia neta. (Patrick Trombly, 2016).
Reducir el gasto público significa reducir el dinero que paga el gobierno, no reducir el dinero que ha decidido no tomar. Lo primero es una reducción del gasto público; lo segundo un aumento en los impuestos. Confundir ambos es beneficiar solo a estafadores que adoran un Estado omnipotente (Reisman, 2015). La reforma fiscal necesita consistir exclusivamente en reducciones del gasto público y de los impuestos. No debería basarse en aumentos masivos de impuestos generados por la eliminación de las deducciones y desgravaciones fiscales existentes. Es el gasto público real el que debe reducirse, no lo que la gente hasta ahora ha podido evitar tener que pagar para apoyar ese gasto (Reisman, 2012). Por ello, que sea importante la eficiencia del gasto público; el incremento del gasto público en los últimos años no precisamente ha sido sobresaliente en los grandes lineamientos sectoriales, al contrario podemos determinar que el gasto público ha traído generalmente un deterioro en las finanzas del Estado. (p. 8), de los entes territoriales específicamente.   
Y esto se debe hacer según lo que señala el profesor Cassagne (1996) a través de un proceso de transformación que aún no se ha completado en muchas partes; se revela por la quiebra del sistema estatista y autoritario que regía la economía y la vida social caracterizado por la intervención creciente y su desplazamiento por un sistema basado en la economía de mercado que privilegia el principio de libertad en sus diversas manifestaciones y estimula el consenso junto con los mecanismos naturales de formación de los precios de los bienes y servicios (p. 97). Según este autor bajo el principio de subsidiariedad solo se justifica la regulación en las medidas que sea necesario que el Estado deba intervenir (con su actividad legislativa y reglamentaria) para garantizar la continuidad y regularidad de los servicios públicos y armonizar las relaciones entre los prestadores de servicios y los usuarios propio de la concepción de Hauriou, por ello que estas actividades económica deban ser gestadas por los particulares, ya que las nuevas bases de la concepción del servicio público se orientan hacia el reconocimiento de que la gestión es tarea eminentemente privada. (p. 109).
Para terminar, se tiene que en materia política y gasto social existe lo que se llama como: “Teoría del balde agrietado” desarrollada por el economista Arthur Okun, partiendo de la base de que una política social eficiente es aquella que logra trasladar la mayor cantidad de recursos de los más ricos a los más pobres de una sociedad; sin embargo cada vez que se va llenando en otro balde en el camino va perdiendo contenido por ineficiencias del sistema, esto, debido a la grietas que tiene al gran costo administrativo, el clientelismo y la corrupción (Ortega Cárdenas, 2014, p. 35).
Siendo esto muy común precisamente “gracias” a las políticas económicas descritas en la nueva constitución de 1991 en el que en derroche de principios y valores ha desbordado el gasto público social que pudo haberse reflejado debido al amplio margen de catálogo de derechos que se han introducido explícita e implícitamente en el ordenamiento jurídico; como el de decretar gastos sin aprobación, violando asimismo la legalidad del acto del presupuesto. (p. 50-51; se puede revisar Browning, E. Estado de bienestar: El balde que gotea).


REFERENCIAS


Cardona, A (2010). Gasto público social 2000-2010. Recuperado de: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Estudios%20Econmicos/Gasto%20P%C3%BAblico%20Social%20Colombia%202000-2010.pdf
Cassagne, J.C (1996). El resurgimiento del servicio público y su adaptación en los sistemas de economía mercado: Hacia una nueva concepción. Revista de administración pública, pp.95-110
CEDICE (2015). Gasto público y popularidad. Entendiendo la política económica del Chavismo. Recuperado de: http://cedice.org.ve/observatoriogp/wp-content/uploads/2016/09/GASTO-PU%CC%81BLICO-vs-POPULARIDAD.pdf
Escobar, E, Gutiérrez Londoño (2007). Hacienda pública: Un enfoque económico. Medellín-Colombia: Universidad de Medellín
Frank, H. (2013). Los tres tipos de austeridad. Recuperado de: http://www.miseshispano.org/2013/10/los-tres-tipos-de-austeridad/
Gomez-Pineda, J. Inflación de costos. Las devaluaciones de los años cincuenta y el brote populista de 1963. Bogotá: Banco de la República. Recuperado de: http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/be_924.pdf
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Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza

12 de febrero de 2017

¿SON LOS PARTICULARES SUJETOS DISCIPLINABLES?




La legislación disciplinaria ha sido bastante dura en Colombia no solo frente a los servidores públicos en estricto sentido, sino también con los particulares que “ejercen funciones públicas” esto es: “administrativas”; es decir, con personas que materializan sus actividades por medio de labores estatales. Existe una discusión sobre si un particular X puede o no ser sujeto disciplinable a través de un contrato de prestación de servicios (me refiero en este artículo solo a estos y no a personas jurídicas u otro tipo de relación o manifestación legal producto de la descentralización por colaboración). Si bien, estoy de acuerdo con la tesis no la comparto en su plenitud, debido a lo siguiente:
Tenemos y hemos dicho reiterativamente que el derecho disciplinario ha sido construido como un régimen de tipo sancionador; puede que su andamiaje, cobije al servidor estatal, y algunas veces a particulares que ostentan “funciones públicas” como también a funcionarios que se encuentran regidos por unas normas específicas de conducta, tal como lo comenta Ivars y Manzana (2008, p. 19), pero, la singularidad del poder disciplinario de la Administración descansa en última instancia, en el interés público cuya realización se encomienda es a la organización administrativa. (Marina Jalvo, 2006, p. 30).
José Rory Forero (2014) resalta que la potestad disciplinaria del Estado colombiano, coloca a los servidores estatales y particulares que cumplen funciones públicas, en típicas relaciones especiales de sujeción, válidas en cuanto se ajustan desde la óptica de la teoría constitucional, a cada una de las exigencias que le demandas el modelo actual del Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, consagrado en el artículo primero de la Constitución de 1991. (p.31; Bulla 2006, p. 66-68; Mazo y Arredondo, 2009, pp. 190-197).
Se da a entender de manera irrefutable que en el derecho disciplinario opera con todo su vigor a las llamadas: “relaciones especiales de sujeción”, referido a los tipos de sujeto activo cualificado. Esto significa que si un particular no tiene esa calidad, no está llamado a responder. Puede que un contratista X este vinculado contractualmente con la entidad, pero, por el solo hecho de tener esa relación perse no lo hace sujeto disciplinable materialmente; por lo que tendría que ejercer “funciones públicas” o mas bien, en estricto sentido y correcto, "administrativas" para que se pueda constituir como tal. Por tanto, no es para nada fácil que a alguien le puede imputar una falta disciplinaria solo por el hecho de serlo y he aquí el problema que radica en las Oficinas de Control Interno Disciplinario y demás entidades estatales.
Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal-, M.P. Quintero Milanes, en Sentencia del 13 de Marzo de 2006, ha señalado que: “Si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular para efectos penales”.
Fue partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002, cuando se comienza a expresar que los particulares son destinatarios de la ley disciplinaria de forma armónica (aunque ya lo había hecho en la Ley 200 de 1995, artículos 4-8, 20, 25, 37 y 56) correspondiéndole a la Procuraduría General de la Nación de manera exclusiva adelantar y conocer de las acciones disciplinarias que se adelanten en su contra. (Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, 2010.) Tal como lo indica los artículos 25, 52, 53 y 75 del Código Único Disciplinario.
Ahora, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". (Corte Constitucional, Sala Plena, C-181-2002).
Para Meléndez (2016) los servidores públicos en sus distintas modalidades son sujetos disciplinables contractuales en dos eventos. De una parte, cuando en virtud de la cláusula general de competencia tienen la responsabilidad de comprometer la responsabilidad contractual de la Administración, y de otra cuando con ocasión del cargo público adelantan alguna actividad en desarrollo directo o indirecto de la gestión contractual estatal. (p. 469).
En este punto es válido diferenciar en cuanto al servidor público y al particular refiere a su forma de vinculación, pues en ese sentido para el primero la ley ofrece tres formas de vinculación siendo tales: (i) el nombramiento, (ii) la elección popular y (iii) el contrato de trabajo a partir de las cuales se denotan tipos de empleo como la carrera administrativa, el libre nombramiento y remoción, el trabajo oficial, entre otros; cuestión muy distante si de los particulares se trata pues en la oferta laboral vigente en las entidades del Estado lo que hoy predomina es su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Es la propia Carta Política la que autoriza que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios de esa misma naturaleza sea confiado a particulares, cuestión que además debe verse desde la óptica del aumento de las tareas que se le encargan hoy día a la administración, lo que hace indispensable la vinculación de esta clase de sujetos para el cabal cumplimiento de actividades de las que como se ha resaltado es el Estado el titular. (Saavedra & Torres, 2013, p. 5).
Para entender esa relación entre la actividad contractual y el derecho disciplinario de nuevo, se deja de presente que existen contratos estatales sometidos al derecho público, y otros al derecho privado, con aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa (…) mientras que el principio de la autonomía de la voluntad siendo el contrato de derecho privado entre particulares, opera sin más prohibiciones que las expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los límites en el contrato estatal son máximos, en el contrato de derecho privado son mínimos. (Meléndez, 2016, p. 126).
De todo esto, se puede concluir que el pilar fundamental de la potestad sancionadora de la administración, crea una teoría general del derecho de los contratos estatales; una dogmática de las potestades sancionatorias del Estado, teniendo como objeto al Derecho Disciplinario, que mientras existe deber funcional para los servidores públicos sujetos de derecho disciplinario, para el particular contratista sujeto de la acción disciplinaria estatal, existe deber obligacional esto es el cumplimiento de las estipulaciones o compromiso adquirido por el contratista en cada uno de los contratos, ya sea de prestación de servicios profesionales, contratista de prestación de servicios de apoyo de gestión, de consultoría en cualquiera de sus modalidades, o de un contrato estatal que implique el ejercicio de funciones públicas o administrativas en virtud de la delegación, desconcentración, atribución o estipulación contractual (Meléndez, 2016, pp. 102-103).
Si escuchamos que X persona debe responder disciplinariamente; corresponde primero realizar una análisis objetivo de la calidad del sujeto, para después entrar a indagar los demás presupuestos, ya que se entiende prima facie que existe una reprochabilidad especifica del servidor público, como sujeto determinado, y no de los particulares. El derecho disciplinario como parte del derecho sancionatorio debe ser garantista; y a través de los contratos estatales en la modalidad de prestación de servicios celebrados, lo que debe buscar es instrumentalizar la forma correcta de una buena gestión administrativa, en el entendido en que se determinen las sanciones, con el motivo de llegar a establecer los principios y reglas que infrinjan las normas de estos contratos, llamados como: “tipos disciplinarios contractuales” derivado de un “derecho administrativo sancionatorio contractual”.


Referencias
Bulla, J. E. (2006). Derecho disciplinario. Bogotá, Colombia: Temis.
Ivars  Ruiz, J. y Manzana R. (2008). Responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, Comentarios, doctrina y jurisprudencia. Madrid: Tirant Lo Blanch
Marina Jalvo, B. (2006). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Valladolid, España: Lex Nova.
Meléndez, I. (2016). Tratado de derecho de los contratos estatales y de la responsabilidad contractual: Teoría y dogmática del derecho disciplinario y del derecho sancionador-contractual. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez.
Mazo, F., y Arredondo, J.J. (2009). Aportes al derecho disciplinario colombiano. Medellín, Colombia. Gobernación de Antioquia.
Saavedra, N., y Torres, C. ¿Particulares vinculados por contratos de prestación de servicios, son sujetos disciplinables? Universidad Nueva Granada. Recuperado de: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/11240/1/SaavedraAlbarracinRuthNathalia2013.pdf

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza