28 de diciembre de 2016

TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO: EL DERECHO COMO DELIBERACIÓN PÚBLICA




Este es un libro interesante, muy difícil de tratar debido a su abundancia lectura y comprensión. Se puede decir que se decanta verdadera filosofía del derecho, además por ser abordado por más de 25 años de reflexión iusfilosófica. El texto tiene que ver un poco con la recensión que realizamos sobre: “La filosofía del derecho en la posmodernidad de A. Kaufmann”, siendo que el autor traza la posmodernidad tratando la Escuela de Frankfurt, pero sin que necesariamente se quede aquí, porque su reconciliación esta en la unión de la teoría de la justicia de Rawls (con un toque dworkiniano) y la teoría discursiva de Habermas (cfr. Facticidad y validez), propio de la deliberación ciudadana como razón pública a lo Owen Fiss. (Cfr. El derecho como razón pública -para este, el derecho se ha polarizado con la CLS y el AED-) y Liberalismo Político de Rawls; este último critica la visión comunitaria y liberal clásica, motivado por un sistema político normativamente incluyente (p. 340; 432) como patriotismo constitucional (no circunscrita a los foros legislativos, asumida por la ciudadanía como criterio de legitimación).
Desarrolla su teoría en tres partes, que son: (i) Prolegómenos epistemológicos; (ii) La teoría consensual de la justicia y (iii) La teoría discursiva del derecho. Es decir, en el binomio Rawls-Habermas.
La tesis central del texto de Mejía Quintana se encuentra de la página 65 a la 80, luego va discriminando cada uno de los capítulos, comenzando desde la tradición iusfilosófica colombiana (paradigma kelseniano, post kelseniano... esto dependiendo de la universidad, como la del Externado que según este, profesa el iuspositivismo, la teoría analitica del derecho y la teoría de la argumentación) hasta la global, y llegar a la teoría consensual-discursiva (como respuesta postpositivista a las teorías convencionales de Rawls y Habermas, verticalmente con la Dworkin, p. 481), que quiere predicar, hasta incluso erradamente se introduce en el panorama sobre la racionalización y modernización del capitalismo del mundo que llama como: "neoliberal", "capitalismo tardío", "hiperindividualismo", "dominación hegemónica", "capitalismo global" -términos marxistas-  (p. 111) "socialismo real" (p. 117), "socialismo humanista" (p. 119 y p. 168), "el joven Marx, joven Hegel" ¿por qué no el joven Hayek? Que bien menciona en el texto, erróneamente como: "Hayes” (sic, p. 272)". De hecho, se cita a Van Parijs en lo que lo cataloga de marxista, de tener sentido critico y de ser “antidogmático”: "El pensamiento de izquierda de nuestro tiempo será rawlsiano o no será, con este es que se debe construir el pensamiento de izquierda de nuestro tiempo" (cfr. Sauver la solidarité). Para ello, propone una propuesta de periodización (sobre los paradigmas filosóficos y teóricos jurídicos).
Como ya notamos, el autor cuenta con un fetiche hacia el “capitalismo”, expresa que es por este que no podemos conseguir un derecho emancipador sino todo lo contrario ideologizado y alienante ya que el derecho moderno surge del derecho privado y este del capitalismo y que luego es complementada con el derecho público, estima que existe una estrategia de subjetivización hiperindivudalizado, en marco de procesos globalistas posfordista como dominación hegemónica con una cosificación del "capitalismo liberal" o autoritaria del capitalismo global (pp. 173-174).
Considerando que la constitución no es algo acabado sino un proceso continuo, como texto abierto (ductlización del derecho); esta como fruto del consenso de la ciudadana define unos términos de razonabilidad de interpretación constitucional (p. 59) por ello que el autor haga importante la diferencia entre: "legitimidad (filosofía política), validez (teoría del derecho) y eficacia (sociología del derecho).
Como hemos dicho, la filosofía política comienza con Rawls, queriendo introducir su teoría de la justicia (TJ) y su "liberalismo político" reivindicandolo con la de Habermas (overlapping consensus cfr. Debate sobre el liberalismo político, paidós, 1988), a ello le anexa tintes de otros doctrinantes, tales como la de la Escuela de Frankfurt (tercera generación), Zizek, Benjamin, Marx, Hegel, Lukács (escuela de Budapest), Laclau. Ricoeur, Baudrillard... que se puedan considerar por otros autores como "posmodernos", todos en sintonía con el socialismo. El efecto de la descodificación, no alineación como no ideologizador y emancipador implicandose en la integración ciudadana en la sociedad a través de consensos deliberativos (construcción colectiva más que individual) es lo que busca el profesor de la Nacional.
Con un carácter critico, "posliberal" y democrático se refuerza su tesis. (p. 72). Habermas (arquitectura del Estado de derecho democrático moderno, p. 477) acoge la teoría de la respuesta correcta de Dworkin como la única que permita superar estas deficiencias, en contraste a la de Alexy que le parecen pesimas (p. 69; p. 342). Estos dos autores integran la periferia del sistema, a contrario con la de Luhmann (paradigma autopoiético) ya que reduce el entorno a un elemento más del sistema que puede responder o no a los requerimientos, dando lugar al entorno. (p. 70), reduciendo a constreñir la complejidad interna del sistema jurídico, resolviendo solo a estos términos y no sociales (eficacia social) o legitimidad política (p. 92). Por ello que Habermas interprete el análisis con sentido weberiano y sistémico
El tema propuesto por el profesor no es el luhmaniano sino el habermasiano considerando que el derecho si bien no puede considerarse como emancipación si es un elemento que permite reducir el divorcio entre sociedad y sistemas sociales como dispositivo de razón pública, como mecanismo de deliberación y consenso permitiendo morigerar el peso del sistema (p. 71), porque bien este considera que lo jurídico no es solo de abogados sino de todos. (p. 78). De ello, que se pueda llegar no a un Estado burgués (derecho privado), Estado burgués de derecho (derecho público), ni Estado democrático de derecho (participación ciudadana) sino a un Estado social de derecho con lo que propone. (Cfr. Habermas. Tendencia a la juridización, en teoría de la acción comunicativa, p. 502-507).
Algo que comparto ciertamente del postulado “mejianiano”, es el siguiente:
El derecho es sustancialmente el producto de la deliberación social y el instrumento y la finalidad, si se quiere, de esta, en cuanto los caminos que se conciben para los logros sociales y políticos siempre estaran en cuanto los caminos que se conciben para los logros sociales y políticos siempre estarán medidos jurídicamente. No puede estar reducido a una cultura de expertos alineado e ideologizada que la sociedad en general no pueden debatir y criticar. Y esto es lo que se debe cambiar en el habitus de creación del derecho en la actualidad. La equivocada idea de que el derecho nace y lo hace los expertos sin la participación de la sociedad, que se origina solo de cauces lógicos formales [...[. (p. 79). A esto se le anexa que la crisis institucional de la justicia solo se resuelve deliberativamente, lleno de patriotismo deliberante de la constitución, como sobre el concepto y la construcción del derecho. (p. 80).
La idea de utilizar la idea de Rawls es construir un paradigma consensual del derecho con contenido dialógico-moral al contrato social a los imperativos ético-morales que los pretender legitimar, en un proceso interdependiente de deliberación (p. 322) propia de la refrendación ciudadana. Habermas apuesta por esta vía deontológica de las decisiones (Dworkin) mas no axiológica (Alexy) reivindicando la teoría de la respuesta correcta "justa para todos" (y no de decisiones buenas para algunos, (p. 390, como Alexy, p. 408) que a diferencia de la ponderación propone a la opinión pública, basado en un modelo sociológico de política deliberativa de doble vía (p. 381).
La idea de Mejía Quintana que va en compañía como hemos dicho de los planteamientos de Dworkin, Fiss, Rawls (consenso entrecruzado) y Habermas, como de otros autores indirectamente hablando -Escuela de Frankfurt-; es la deliberación pública y la legitimación (patriotismo constitucional) como única forma de vinculatoriedad intersubjetiva en las sociedades complejas contemporáneas para ser administradas consensualmente (democrático deliberativo) por las diferentes formas de vida que deseen comprometerse en su manejo (p. 430-431). La razón pública como dijimos arriba, no se circunscribe al foro legislativo sino que es, antes que todo, asumida por la ciudadanía como criterio de la legitimación de la estructura básica de la sociedad en general, es decir, de sus principales instituciones económicas, políticas y sociales (p. 435) con expresiones postradicionales de conciencia y posnacionales de identidad, propio del patriotismo constitucional, como forma de identidad y asociación histórica posconvencional de principios normativos, morales, jurídicos y políticos que posibiliten la convivencia de las diferentes eticidades y sujetos colectivos que buscan compartir un mismo territorio y constituir una organización societaria común. (p. 444).
En fin, como dice el profesor, así pues, los dos principios de justicia que se derivan de la consensualización (moral, ético-político y pragmático, p. 477) constituyen el sustrato axiológico de la norma básica de la que se desprende el fundamento general del ordenamiento jurídico político en dos sentidos: como factores de legitimación del sistema político y simultáneamente como condiciones de validez del sistema jurídico. La norma básica en Rawls es el resultado del consenso moral y político de las diferentes eticidades y sujetos políticos que componen una sociedad determinada que es la condiciones de validez del sistema jurídico en particular (p. 471). Lo mismo con Dworkin que sigue con un planteamiento rawlsiano, para concebir el modelo de decisión judicial como respuesta correcta a partir de moralidad (consenso) político que bien podría interpretarse con la tesis de Habermas (p. 474-475) en la norma básica como decisiones justas para todos.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza