21 de diciembre de 2016

REFLEXIONES EN TORNO A LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA


En el texto “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora: aplicación en el sector energético, ambiental, telecomunicaciones y en otros sectores” de la editorial Universidad Externado de Colombia, 2014, (pp. 130) de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se plantea la cuestión que aqueja al derecho administrativo, debiéndose ajustar a la cláusula estatuida en el Estado social de derecho, a partir de la reconsideración del fenómeno de la discrecionalidad (Ley 1437 de 2011, artículo 44) y no tanto como libertad de selección, con lleno de metodologías constitucionales, sino razonada y justificadamente. (p. 59). Para ello, el profesor analiza el siguiente problema jurídico, en la página 9:
La administración pública cuando ejerce sus potestades públicas (puissance publique), siempre esta revestida de una “cierta” discrecionalidad. No obstante, la anterior premisa debe examinarse desde la perspectiva del carácter “absoluto” o no de la discrecionalidad y de la necesidad de encontrar la delimitación de la misma, especialmente cuando se trata del ejercicio del “ius puniendi” materializado en la actividad administrativa sancionadora. Es allí cuando debe establecerse si la administración esta llamado a limitar la potestad sancionadora en función de la principio de proporcionalidad (ponderación).
De lo anterior se deduce lo siguiente...
1.  La administración no puede reducirse solo al cumplimiento de un marco normativo (p. 10)
2. Se debe elaborar una metodología y una dosimetría sancionadora con respecto a la proporcionalidad, de forma razonada y razonable propia de una justicia distributiva (p. 10).
3. La discrecionalidad (margen de acción) debe ser limitado bajo los principios anteriormente mencionados.
4. El regimen sancionador administrativo esta llamado a someterse a un juicio de convencionalidad (por ejemplo, Pacto de San José).
5. Todo proceso sancionatorio debe estar relacionado con un debido proceso (propio del derecho inglés medieval), esto requiere de la prohibición de la reformatio in pejus, favorabilidad, ne bis in idem, derecho a ser oído, etc.
6. Legalidad (descrita en norma previa) y tipicidad (la sanción debe estar predeterminada)
7. Principio de proporcionalidad (última etapa a considerar, después de haber realizado el análisis de los anteriores puntos).
El séptimo ítem juega un papel trascendente, arguye el autor; dentro de cualquier concepto operativo de actividad administrativa sancionadora que se intente, sobre todo partiendo de la premisa que no todas las actividades sancionadoras están dominadas por reglas que llamen a un simple ejercicio de subsuncion normativa (p. 34). Todo esto basándose en las teorías de Alexy, Dworkin y relativamente en la teoría discursiva de Habermas. Para ello aplica la fórmula de la ponderación, los pesos (escala triádica) y la carga de argumentación (juicio de necesidad, adecuación-justificación y juicio propiamente de proporcionalidad -test-), consiguiendo proteger los intereses de la colectividad (óptimo de pareto, costo-beneficio), permitiendo reducir la arbitrariedad de la administración (p. 52). Al respecto se puede revisar: La ponderación y el Análisis Económico del Derecho integrados.
Según Maurer la discrecionalidad puede referirse, por lo tanto, a si la administración debe intervenir y actuar en general (discrecionalidad de decisión) o a cuáles, de entre las medidas posibles y permitidas, debe adoptar en el caso concreto (discrecionalidad de elección). No proporciona a la administracion libertad alguna, ni la posibilidad de hacer lo que quiera. No existe una discrecionalidad libre o absoluta sino que existe una discrecionalidad ejercida en el “modo debido” o mejor aún una discrecionalidad jurídicamente vinculada (Derecho administrativo, p. 167).
Para Schmidt-Assmann la discrecionalidad encierra, entonces, un mandato de actuación a la administración enderezado a la consecución de racionalidad y estructurado a través de todo una serie de variados articulaciones. (Teoría general del derecho administrativo, p. 220); en el mismo sentido Gerhardt, citado por Schmidt-Asmann propone que debe acudirse a la proporcionalidad con previo análisis de contingencias, averiguaciones, evaluaciones y juicio de probabilidades, todo esto a fin de disminuir la incertidumbre al momento de adoptar una decisión administrativa (citado a su vez por Santofimio en nota de pie de la página 63).
Es importante resaltar de todo esto, que mientras el profesor considera que la aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación, no es del todo cierto, por ejemplo en sentencia C-916 de 2002 explica que la ponderación no es el único método que se puede aplicar, existen diferentes formas de ponderar (como la del test de igualdad, siendo distinto, aunque sigue siendo subjetiva y caprichosa) según la materia que se trate, tal como lo esgrime el ex magistrado Araujo Rentería en la Sentencia T-083 de 2009: “El propósito de la ponderación no es excluir o eliminar el derecho a la autonomía sino establecer una prelación a favor del derecho a la educación en aras de impedir que sea suspendido o negado indefinidamente”, y no precisamente seguir per se el método alexiano, que en criterio de este último ha sido:
En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios”. (El concepto y la validez del derecho, 1994, p. 75). Al respecto ver de Araujo Rentería el artículo: “Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica”, aquí
Santofimio en el texto quiere realizar una estrecha relación entre la discrecionalidad que lo ve como una potestad que puede utilizar la administración, pero con dudas, por ello que el ámbito de la proporcionalidad sean las consolidaciones como garantía constitucional, convencional a este límite. En relación con la aplicación de principios (colisión) y valores que ameritan solución. Primero con el juicio de utilidad (imprescindibilidad e idoneidad) de la sanción a partir de las verificación de infracciones (p. 82) luego con el juicio de necesidad (modulación de sanciones) por ultimo el de proporcionalidad en estricto sentido (valoración de los criterios).
Como ejemplo tenemos, el detalle de infracciones urbanísticas o ambientales de X personas en cierta ocasión, en el que se evidencia si se presenta fácticamente una situación Y, revisando si se cometió la conducta o no (a través de un juicio de utilidad), analizándose además si fueron leves o graves; luego de esto, se impone un modelo en la norma sobre la sanción (juicio de necesidad), preguntándose ¿es necesario la pena? Aquí se resalta la naturaleza de la acción, la afectación, gravedad de la falta como de otros criterios; por último (artículo 50 de la Ley 1437 de 2011) se determina si tiene algún fin, si es proporcional (ponderación) ahora en sentido estricto a los hechos que sirven para imponer tal a sanción, esto, aplicado a los sectores de energía, servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones...

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza