23 de diciembre de 2016

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA POSMODERNIDAD


Por, @mariodaza* vía @derechopublico1

Se pregunta en el texto (prólogo) por parte del extinto Luis Villar Borda (Temis, 2014, pp. 89): ¿Ha fracasado definitivamente la Razón, así con mayúscula como la heredamos de la Ilustración, ante la impotencia de la Edad Moderna para dar respuesta a los problemas centrales del hombre? ¿Será la supuesta muerte del socialismo y liberalismo? ¿Implica, en una palabra, la posmodernidad el irracionalismo?
La edad moderna ha terminado, esto no requiere ser controvertido. Su maestro Jaspers aclara sobre el abandono y la angustia. El cambio de lo moderno a lo posmoderno, o más bien contra lo moderno es lo que demuestra la incapacidad de dar respuestas a los interrogantes que son verdaderamente importantes para el hombre (p. 7). Lo posmodernidad no conlleva irracionalidad por sí, pero si puede llevar a una forma de irracionalismo (p. 8). Ninguna filosofía del derecho puede limitarse exclusivamente a lo formal y descuidar los contenidos -o sea dejarlos a la política- (p. 14).
Kaufmann no ampara la posmodernidad, ni ningún modo de irracionalismo, tampoco pretende luchar contra ella; sino antes, defender y conservar las verdaderas conquistas de la modernidad y el racionalismo. Que se deriva del cambio paradigmático en el campo del derecho (p. 15). La teoría analítica del derecho no se debe acusar, al contrario se debe comprender junto con la hermenéutica (se requieren conjuntamente) abogando por un pluralismo en ciencia y filosofía (p. 17). Lo que se trata de defender y proteger son los logros de la modernidad, en especial del racionalismo. (p. 19), esto apoyado en Max Weber y Popper (en el postulado de una sociedad abierta) relacionado en la razón critica y un discurso racional (Habermas).
El discípulo de Radbruch cree en la diferencia esencial entre derecho e injusticia (entuerto, p. 33), de allí que mencione la idea sobre las teorías procedimentales de la verdad o la justicia; la verdadera filosofía del derecho se dirige hacia el problema del derecho justo y con ello finalmente hacia la justicia; se trata del problema de la veracidad de proposiciones normativas, aunque este expresa que no sea seguidor del derecho natural clásico. Analiza este que no es el derecho (a diferencia de la ley) ni existencia (parágrafos) ni estado (naturaleza) sino acto y por ello no puede ser objeto independiente del conocimiento de un sujeto. Así, no puede darse una precisión objetiva del derecho por fuera del proceso de creación jurídica, bien el derecho se logra, su concreción, en el proceso cimentado objetivamente (p. 43)
Plantea el contenido de la forma a través de la teoría de la justicia de Rawls (contractualista) en el que es un renacimiento una vez iniciado por Rousseau, principalmente con el concepto del velo de ignorancia (p.47); también con la teoría de Habermas, cimentada en el discurso en el que las tareas deben ser resueltas en argumentaciones morales, y no pueden ser dominadas con monólogos, sino que exigen esfuerzo cooperativo, en el consenso, en situación de un dialogante ideal (p. 49). Este cree en una teoría de la justicia basada en la verdad y la justicia: desde el principio de la argumentación, consenso (convergencia) y la falibilidad (p. 54). Ningún consenso es definitivo, cada argumento, conclusión... es falible, corregible en principio, a excepción al propio principio de consenso, en el que no es falible. De aquí que el profesor de Munich plantee una defensa al racionalismo critico de Popper, sobre la falsación de enunciados y la fundamentación (inducción), de teorías, hipótesis... a la espera de una saturación de los argumentos, ya que juega un papel en la ciencia, especialmente en el derecho (p. 57). Hacia una teoría consensual de la verdad y la justicia.
El medio más importante para comprobar la confirmación de lo objetivo es el consenso. Pero el fundamento para la verdad (exactitud) del consenso no es el consenso (obtenido en forma ideal) sino la convergencia, como verdadero criterio de la verdad (exactitud). Tal como lo argumenta W. Naucke: "Consenso como fuente del derecho justo, derecho justo como límite del consenso". (p. 64). La teoria del discurso designa reglas formales, de cómo argumentar racionalmente "situación dialogante ideal". El discurso racional, que busca el consenso como tal, nada dice de lo que es verdadero y correcto, y tampoco de lo que debemos hacer. (p. 65). En oposición a Alexy parece que el contenido de los derechos humanos y, en general, del derecho especialmente, solo puede obtenerse de manera empírica de la experiencia histórica (p. 77, del epílogo).
En la conclusión el autor propone la persona como relación "ontológica" básica del derecho. Lo que se busca solo puede ser el hombre, pero no el hombre puramente empírico, ni tampoco el hombre meramente como noúmeno, sino el hombre como persona, es decir, como el conjunto de relaciones en que se encuentra el hombre con los otros hombres o las cosas. Como dice Hegel: "Sed una persona y respeta a los otros como personas" (p. 67-68). De ello que la teoría profesada por el filósofo alemán sea el de la persona junto con la del discurso racional del derecho, hasta donde sirve al hombre. Cultivar al derecho debe significar hoy más que nunca tomar responsabilidad frente al hombre y su mundo (p. 71). La filosofía del derecho venidero no tendrá rasgos irracionales si no se engaña, pero tampoco por un creciente ascenso formal, funcionalista (p. 70). La filosofía del derecho posmoderno debe estar determinado por la preocupación por el derecho, esto significa: "La preocupación por el hombre, aún más, la preocupación por la vida en general en todas sus formas". (p. 72) Y esto no lo venceremos con gigantescos problemas de ética formar o matemáticas, debemos proyectar al revés una filosofía del derecho del futuro, un amor al prójimo y un amor al lejano.

Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza