7 de noviembre de 2016

EL SOFT LAW ADMINITRATIVO



Comienzo la recensión de esta monografía, elaborado por Daniel Sarmiento, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, en el que destaca lo más importante de las normas blandas (soft law) administrativas en España. Este es un texto publicado en la editorial Thomson Civitas que consta de 237 páginas, del año 2008.
En el se analiza lo siguiente:
El soft law parece ser un derecho parasitario (normas que no son normas, en el que nadie se atrevería a afirmar que su existencia va desnuda a efectos jurídicos, p. 28), que carece de vida propia, que vive a expensas del hard law, aprovechándose de su autoridad y alimentándose de sus derechos (p. 15), pero no es así, esto lo afirma José Esteve Pardo en el prólogo del libro. Lo que realmente realiza el soft law es de la incapacidad legislativa en alcanzar acuerdos que se extienden en todos los ámbitos de la sociedad (p.16). Esto, es posible debido a la globalización, y el multiculturalismo en la dogmática jurídica-administrativa (p.26) integrándose incluso en el derecho comunitario y en el plano supranacional (p. 60)
La aparición del soft law administrativo es el resultado de un complejo proceso de transformación, que va de la mano de la estructura del Estado contemporáneo, la realidad social y al tejido económico, como nuevas formas de regular; añadido a la crisis del legislador, que bien se ha llamado: legislación motorizada, simbólica.., en la que se carece de efectividad, eficacia; esto a falta de incentivos, sanciones, órganos administrativos que la hagan cumplir, mecanismos de control, recursos económicos, materiales tecnológicos, personales... (p. 31). la crisis ha generado mayor poder a los tribunales generando creacionismo judicial, debido a la devaluación de la técnica legislativa, aumentando la discrecionalidad. Esto ha sucedido con las normas blandas como instrumentos atípicos con contenido normativo, como respuesta a la necesidad de flexibilidad por parte de los reguladores, pero también como una técnica de inmunidad ante la actuación jurisdiccional, que encuentra dificultades para enjuiciar, y como problemas para reconocerles valor normativo concreto (p. 42).
El soft law administrativo no es solo el resultado de nuevas formas de colaboración con actores privados sino también la manifestación de técnicas de gestión administrativas, enmarcadas en un proceso de reformas que se ha venido llamándose en los últimos años: «nueva gobernanza», como búsqueda de nuevas técnicas de legitimación, globalización económica, realidad multicultural de las sociedades occidentales y otros fenómenos (dinámica institucional) que ponen en jaque a las técnicas tradicionales (p. 49). Lo que permite estas normas sin carácter obligatorio, es la integración de todos los actores partícipes de la realidad política y social, sin que disposiciones generen una respuesta desde las instancias jurisdiccionales y administrativas (p.50). Es una consecuencia normativa del principio de subsidiariedad (y de intervención mínima); pues su función tiene por objeto una regulación de mínimos que deja un margen de decisión a quien se encuentre en una mejor posición reguladora, hasta incluso como técnica que incrementa la transparencia, como los: libros verdes o blancos, en los que se lanzan preguntas y respuestas a los sectores afectados, permitiéndoles participar, para pasar a disposiciones normativas, aunque no siempre (p. 152 y 160).
Así, las funciones del soft law son (p. 67):
(i) Sistematiza el conocimiento adquirido en ámbitos autorizados de decisión, con elevados grados de legitimidad y especialización.
(ii) Es la manifestación de un retroceso del Estado y de sus mecanismos de decisión y solución de conflictos, en virtud del cual se delega en los actores directamente afectados la adopción de normas o la interpretación de estas.
Con respecto al concepto tenemos que:
Son instrumentos ajenos al sistema de fuentes, en el que incorpora mecanismo de aprobación (en el que puede participar particulares) y reforma ágiles donde prima la celeridad y la eficiencia respecto a los procedimientos formalizados para la adopción de normas de naturaleza legal o reglamentaria, o como el acuerdo de sujetos estatales y privados, otorgando a la administración un papel secundario que facilita la regulación desde instancia más cercanas al ciudadano. Esta flexibilización permite la vinculatoriedad o no, y de sus efectos en función del hard law, es así, que una norma dura no tendra caracter obligatoria, mientras que una norma de soft law, lo pueda tener, con efectos jurídicos, como si tuviese esa vinculatoriedad (p. 70). En definitiva el soft law se convierte en una herramienta que atribuye autoridad a la actuación de los poderes estatales, pero curiosamente, sin la autoridad con la que cuenta una norma integrada en el sistema de fuentes.
La naturaleza jurídica de esta:
Siguiendo al Tribunal Supremo no ha dado por sentado si estos instrumentos: Circulares, Instrucciones... tiene en la naturaleza de una reglamento o de un acto administrativo. Un vaivén de posturas al que también se ha sumado el Tribunal Constitucional y la doctrina. Pero, podemos concluir, que surte efectos jurídicos desde la óptica de la interpretación, condiciona el margen de discrecionalidad de la administración que debe aplicarlo, siendo no parte del sistema de fuente (salvo que una norma del hard law, diga lo contrario, para una forma específica del soft law), cuando menos es, una herramienta que genera efectos jurídicos en un plano, que no es necesariamente el de validez.
El análisis histórico:
Nace, el derecho suave, con los romanos, desde el siglo I, cuando los juristas comenzaban a teorizar sobre figuras normativas muy próximas al soft law, conceptualizando como: leges imperfectae. Las leyes rogatae, que surgen de la colaboración entre los magistrados (cónsules), los comicios (por centurias), y el senado, contaban con una serie de elementos de carácter esencial: la praescriptio (una mención del magistrado que había tomado la iniciativa y datos sobre la asamblea comicial que había dado su aprobación) de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley). Cuando la norma carecía de la sanctio, se hablaba de una lex imperfecta. (cap. 2, p. 76). En última, esta se desarrolla con el derecho internacional, exactamente de las organizaciones internacionales.
Sobre su identificación, (p. 95):
Se hace difícil a veces distinguir entre el uno y el otro, pero tiene un contenido típico, no tiene procedimiento tasado, no cuenta con regla uniforme, ni es objeto de publicación, o tiene una identificación formal. (p. 93) por la cual cuenta con un reto conceptual para poder ubicarse, pero que podemos determinar con los siguientes rasgos
(i) Están dirigidas a una pluralidad de destinatarios que no tienen efectos obligatorios ni posee como regla general, procedimiento tasados de elaboración.
(ii) Carecen de efectos obligatorios, no es parámetro de enjuiciamiento ni de disposiciones generales ni de actos administrativos
(iii) No son susceptibles de impugnación antes los tribunales de orden contencioso-administrativo y
(iv) Tiene su principal virtualidad en el terreno de la interpretación, dando sentido a las disposiciones del ordenamiento, su función se encuentra ligada a la ejecución de políticas públicas donde la administración opte por reforzar el principio de subsidiariedad. Son mínimos los regímenes que existen sobre el soft law, se encuentran carentes de toda especificación, sobre sus efectos, y con agujeros negros. (p. 163)
Principios y reglas del soft law:
Tomado de la página 104 del texto de referencia
Las reglas de soft law se van a caracterizar por ser la máxima expresión de vinculatoriedad de esta fuente del derecho. Cuando el soft law se expresa en términos determinados, tanto en su antecedente como en su consecuente, nos encontramos ante un soft law pleno en la realizaciòn de efectos jurídicos, con las consecuencias interpretativas e indemnizatorias, en cambio los principios cuentan con un grado secundario de vinculatoriedad, dado su contenido indeterminado a la hora de definir las consecuencias jurídicas que imponen a sus destinatarios. A diferencias de las reglas, estos únicamente desplegará efectos interpretativos y solo en determinados casos, indemnizatorios (p. 105)
En síntesis, (p. 106):
(i) El soft law es un segmento del ordenamiento jurídicos, cuya finalidad es la creación de normas cuyo cumplimiento se exige en grado y no de forma taxativa, por tanto son mandatos de optimización cuyo cumplimiento no entraña una respuesta jurídica concreta.
(ii) Debe adoptarse por los poderes públicos competentes tanto en términos territoriales como materiales, pero ello no significa que a través de estas normas no se modulen o compartan espacios competentes, que en principio, le están vedados a los poderes públicos
(iii) No esta sujeto a procedimientos para su aprobación (salvo disposición en contrario), pero sí deberá cumplir una fase del procedimiento si desea desplegar efectos ad extra y
(iv) es una fuente del derecho imprevista por el constituyente, que se ha venido formando con el tiempo, que pese su anómala función, a venido ganando terreno para poner en marcha una nueva gestión administrativa.
El soft law estatal con efectos ad intra:
Es una forma de regulación sin efectos jurídicos adoptada por un poder publica en el ejercicio de sus potestades públicas, para la ordenación de su organización interna. Ejemplo de ello, es cuando se quiere trazar mandados normativos en ámbitos que afectan a la autoorganización de cada estructura burocrática en sectores complejos, que vendrán manifestado ya sea por medio de: Circulares, Instrucciones u Órdenes de Servicio, a diferencia de los Planes, Programas y Directrices que pueden afectar a terceros, pero no necesariamente, porque pueden estar dirigidos a otros órganos estatales. (pp. 106-108).
El soft law estatal con efectos ad extra:
Cuya finalidad es la ordenación de las relaciones entre particulares, se trata, por tanto, de un soft law con efectos hacia terceros, se trata por tanto de una finalidad de actuar como un mandato dirigido a actores del ámbito privado, cuando se reclama un nivel laxo de intervención (en la economía), podemos encontrar: Códigos de conducta, Códigos de buen gobierno, Recomendaciones o Directrices, de órganos independientes. En suma, puede expresarse, igualmente, como una manifestación concertada entre el poder público y los particulares con el fin de regular un segmento de la realidad social con efectos jurídicos sui generis (pp.120-122).
El soft law estatal-privado:
Cuenta con una factor cercano a la delegación. Es una expresión normativa depositada en manos de entes privados; en este caso una persona física o jurídica privada ejerce una potestad normativa por delegaciòn, pero con la importante característica de que los efectos jurídicos de las normas aprobadas solo surten efectos entre un grupo reducido de personas. Así el poder estatal, se desprende de una competencia reguladora, dando paso al sector privado para que sea responsable de adoptarlas y en últimos términos, aplicarlas (p. 137), tomadas desde: las normas técnicas y estándares de conducta, como manifestación del laissez fairez.(pp.137-138)
Las consecuencias de apartarse del soft law son (escalones, p. 200):
(i) La obligación de interpretación del hard law de conformidad con el soft law y si se aparta decir el porqué.
(ii) El principio de legalidad y la seguridad jurídica como límites de los efectos del soft law
(iii) La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos como alternativa ante la imposibilidad de realizar una interpretación conforme.