20 de noviembre de 2016

¿ES LO MISMO ACTO Y OPERACIÓN ADMINISTRATIVA?: A PROPÓSITO DEL CIERRE DE UN ESTABLECIMIENTO



Si al surgir un conflicto entre un establecimiento X con la administración Y, a partir de una Resolución Z, al no llenar los requisitos legales, en lo que se define por rechazar un recurso por extemporáneo, por ejemplo, en rompimiento del debido proceso, pero que siendo subsanable sea posible remediar la situación a través de una revocatoria directa o en el avoco de conocimiento de la impugnación propuesta, es lo que me ha animado manifestar lo siguiente:
Aquí son destacables tres situaciones que bien quieren articular, pero son distintas: (i) la forma del acto administrativo, (ii) el contenido y (iii) la operación administrativa. Si bien es cierto que un acto administrativo puede estar viciado en su forma, puede que no lo este en su contenido y mucho menos en la operación o si, pero independientemente de lo anterior; si partimos del principio de buena fe (artículo 83 constitucional), el cierre de un establecimiento puede persistir aun en error/defecto de forma del acto administrativo, si bien su fondo es correcto.
Si tenemos en cuenta la Ley 232 de 1995, "Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales", en su artículo 1, expresa:
Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.
Esto, en el entendido en que ninguna autoridad, ni de policía, podrá exigir permiso (pero si especial) para la apertura de aquellos, siempre y cuando no se exigiera en una Ley o Decreto, por tanto la situación cambia cuando se expresa que existe autorización en los casos de los establecimientos con fines de vender, distribuir… pirotécnicos.
Tal como lo establece el artículo 4 de la Ley 670 de 2001:
Autorización y requisitos. La distribución, venta y uso de pólvora, artículos pirotécnicos o fuegos artificiales requiere previa autorización de los alcaldes municipales o distritales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 678 (Sic) de 2001. Los alcaldes municipales y distritales expedirán la autorización de que trata el inciso anterior, previa solicitud del interesado.
Y artículo 11 del Decreto 4481 de 2006, cuando se refiere:
Sanción a vendedores. Quien venda artículos pirotécnicos, fuegos artificiales, o globos a menores de edad o a personas en estado de embriaguez, o en lugar, fecha u horario no autorizado, incurrirá en sanción pecuniaria de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y el decomiso de la mercancía. Así mismo, la autoridad de policía del respectivo municipio impondrá el cierre del establecimiento infractor por siete días; además, se le revocará el permiso de venta para el expendio de estos artículos.
De esto, podemos mencionar que se necesita de una autorización para entrar a operar un establecimiento de comercio de esta índole, porque para hacerlo se necesita de lleno de todos los requisitos legales, es decir, el permiso, y no cualquier permiso, sino autorización especial, debido al peligro a la que pertenece la venta de estos productos, por ello, es que se determine la categorización de riesgo. En el caso concreto, entender que una Resolución va aneja a la actuación policiva, a la que se llama técnicamente como: “actividad de policía”, no es del todo cierto, pues, precisamente, la función de policía descrita en la Ley como en un Decreto si va conjunta a la actividad misma, no a la Resolución per se; por tanto encauzarse solo en la Resolución, siendo que los actos administrativos no solo son los de hacer, también están los de cumplimiento que pueden ser escritos u orales o en actos anteriores, con requerimiento de cúmplase: "orden de policía".
Pretender cerrar un establecimiento tan solo en una Resoluciòn concluida, no es del todo cierto, aunque seria lo garantista. Si fuese así, habría que diferenciar no solo entre la actividad y función de policía sino también entre actos administrativos de cierre y la operación administrativa que no necesita precisamente de una Resolución; por tanto, si unos presuntos conculcados con la medida tienen en cuenta el acto administrativo para el cierre, aquellas referidas al control y vigilancia en las que se exige el cierre, por no contar con el permiso para el establecimiento de comercio en riesgo, y no la segunda; no obstante se pudo conseguir mucho antes de la expediciones de tales actos administrativos,  derivado de la operación misma, veamos.
Como hemos dijimos ut supra, la función de policía, es la atribución jurídica (actividad concreta ejercida por los funcionarios) de la administración pública (por regla general) de expedir normas concretas que logren la limitación de derecho, que se sujetan en normas legales o reglamentarias. Surge de las normas que expida la administración en cumplimiento de sus funciones con procedimiento administrativo, dependiendo de la reglamentación que exista, esto, respetando los principios del ne bis in idem, in dubio pro reo y demás principios liberales; tenemos como ejemplo, las autorizaciones (licencias y permisos), herramienta típica de la policía administrativa donde se decide mediante decisiones (actos, contratos). Y la actividad de policía, se trata de la misma ejecución de hechos materiales realizada por la Policía (regla general) que dan lugar a la limitación de derechos, que también se sustentan en normas legales o reglamentarias, de carácter concreto o particular.
El poder y la función de policía son potestades esencialmente jurídicas, y la actividad son operaciones ejecutantes, que requiere en última un juicio de legalidad de esa operación efectuada, propio de los procedimientos. Ejemplo de esto tenemos, la Ley 99 de 1993 la cual no permite la ejecución de obras o actividades que puedan dar lugar al deterioro grave de recursos naturales (poder), salvo que cuente con una licencia ambiental, es decir autorizándolo (función), la ejecución o en su ejercicio material (actividad). Se puede manifestar que existe una función que prohíbe la apertura de un establecimiento que no cuenta con permiso, so pena de sanción, haya o no acto administrativo, al respecto el Decreto y la Ley manifiesta un término de cierre de siete (7) días.
Con respecto a la diferencia entre actos y operaciones administrativas, que esta última esta ligado con la actividad de policía, tenemos.
La Corte Constitucional en sentencia T-945 de 2009, para definir el acto administrativo toma como referente el concepto dado por el doctrinante Eduardo García Enterría en su libro Curso de Derecho Administrativo, la cual enuncia lo siguiente:
El acto administrativo, ha sido definido como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
Por su parte, la operación administrativa (que no constituye acto administrativo), entre una de ella es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento, entre uno de ellos, pero también, las operaciones administrativas son a menudo… la ejecución material de obligaciones preexistentes, que están descritas normativamente. También son actos de ejecución, que se enmarcan en aquellas actuaciones procedentes de la administración que se presentan como consecuencia de una decisión tomada por ella a través de un acto administrativo (escrito o verbal). Por tanto, estas operaciones a pesar de constituirse en la materialización de la voluntad del ente público, no son actos administrativos como tal.
Tenemos entonces que la operación administrativa se deriva de un acto administrativo a motu propio de la policía misma (o de una entidad, dependencia...). Si tenemos en cuenta que fue por la autoridad, seria una operación legal, debido a que esta actuando conforme a normas preexistentes, lo mismo que la orden dada por la Secretaria X, por medio de un acto administrativo, que por no contar con el permiso debido y especial no puede operar el establecimiento de comercio. La distinción entre una figura y otra es importante, porque de allí se derivan consecuencias jurídicas distintas que según el profesor Aleksey Herrera Robles (2012) establece, para este, la operación administrativa es un conjunto de actuaciones materiales tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, y excepcionalmente, el resultado de una actuación administrativa fallida o que ha dejado de cumplirse (Aspectos generales del derecho administrativo colombiano, Barranquilla: Uninorte, p. 266). Sus elementos, son los siguientes:
— Requiere existencia previa de un acto administrativo, sea escrito o no (consciente o voluntaria)
— La operación se concreta con el cumplimiento material de esa decisión (acto administrativo y su cumplimiento), y en el acto no escrito, cuando se conjuga en un solo, cuando lo unico que juega es la materialización de la misma, no expresada formalmente por la autoridad.  
El profesor coloca el ejemplo de aquella autoridad municipal que luego de adelantar la actuación correspondiente, ordena, mediante Resolución (o en un acto) para el jurista barranquillero, cuando el acto administrativo se expida con violación de los requisitos legales y se cumple de acuerdo a su contenido se debe exigir. En este evento lo reprochable sería el acto expedido, no la operación administrativa o ejecución material. Es importante aclarar que la operación subsiste independientemente de la relación de causalidad existente entre el contenido del acto y su cumplimiento material. (p. 267).

Colocando la situación que se remitiera solo a la Resolución, pues se tendría como resuelve el recurso de reposición y en subsidio de apelación, que en últimas podría recobrar el cierre del establecimiento, pero es que la cuestión no es esa, sino que otra  Resoluciòn u otro acto administrativo lo ordene, atendiendo a la naturaleza misma normativa, cuando trata sobre: “Las medidas de seguridad y efectivo de los juegos pirotécnicos”, sino porque la Ley y el Decreto lo requiere (función de policía), que por tanto necesita ejecutarse (actividad de policía, relacionada con la operación administrativa).

7 de noviembre de 2016

EL SOFT LAW ADMINITRATIVO



Comienzo la recensión de esta monografía, elaborado por Daniel Sarmiento, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, en el que destaca lo más importante de las normas blandas (soft law) administrativas en España. Este es un texto publicado en la editorial Thomson Civitas que consta de 237 páginas, del año 2008.
En el se analiza lo siguiente:
El soft law parece ser un derecho parasitario (normas que no son normas, en el que nadie se atrevería a afirmar que su existencia va desnuda a efectos jurídicos, p. 28), que carece de vida propia, que vive a expensas del hard law, aprovechándose de su autoridad y alimentándose de sus derechos (p. 15), pero no es así, esto lo afirma José Esteve Pardo en el prólogo del libro. Lo que realmente realiza el soft law es de la incapacidad legislativa en alcanzar acuerdos que se extienden en todos los ámbitos de la sociedad (p.16). Esto, es posible debido a la globalización, y el multiculturalismo en la dogmática jurídica-administrativa (p.26) integrándose incluso en el derecho comunitario y en el plano supranacional (p. 60)
La aparición del soft law administrativo es el resultado de un complejo proceso de transformación, que va de la mano de la estructura del Estado contemporáneo, la realidad social y al tejido económico, como nuevas formas de regular; añadido a la crisis del legislador, que bien se ha llamado: legislación motorizada, simbólica.., en la que se carece de efectividad, eficacia; esto a falta de incentivos, sanciones, órganos administrativos que la hagan cumplir, mecanismos de control, recursos económicos, materiales tecnológicos, personales... (p. 31). la crisis ha generado mayor poder a los tribunales generando creacionismo judicial, debido a la devaluación de la técnica legislativa, aumentando la discrecionalidad. Esto ha sucedido con las normas blandas como instrumentos atípicos con contenido normativo, como respuesta a la necesidad de flexibilidad por parte de los reguladores, pero también como una técnica de inmunidad ante la actuación jurisdiccional, que encuentra dificultades para enjuiciar, y como problemas para reconocerles valor normativo concreto (p. 42).
El soft law administrativo no es solo el resultado de nuevas formas de colaboración con actores privados sino también la manifestación de técnicas de gestión administrativas, enmarcadas en un proceso de reformas que se ha venido llamándose en los últimos años: «nueva gobernanza», como búsqueda de nuevas técnicas de legitimación, globalización económica, realidad multicultural de las sociedades occidentales y otros fenómenos (dinámica institucional) que ponen en jaque a las técnicas tradicionales (p. 49). Lo que permite estas normas sin carácter obligatorio, es la integración de todos los actores partícipes de la realidad política y social, sin que disposiciones generen una respuesta desde las instancias jurisdiccionales y administrativas (p.50). Es una consecuencia normativa del principio de subsidiariedad (y de intervención mínima); pues su función tiene por objeto una regulación de mínimos que deja un margen de decisión a quien se encuentre en una mejor posición reguladora, hasta incluso como técnica que incrementa la transparencia, como los: libros verdes o blancos, en los que se lanzan preguntas y respuestas a los sectores afectados, permitiéndoles participar, para pasar a disposiciones normativas, aunque no siempre (p. 152 y 160).
Así, las funciones del soft law son (p. 67):
(i) Sistematiza el conocimiento adquirido en ámbitos autorizados de decisión, con elevados grados de legitimidad y especialización.
(ii) Es la manifestación de un retroceso del Estado y de sus mecanismos de decisión y solución de conflictos, en virtud del cual se delega en los actores directamente afectados la adopción de normas o la interpretación de estas.
Con respecto al concepto tenemos que:
Son instrumentos ajenos al sistema de fuentes, en el que incorpora mecanismo de aprobación (en el que puede participar particulares) y reforma ágiles donde prima la celeridad y la eficiencia respecto a los procedimientos formalizados para la adopción de normas de naturaleza legal o reglamentaria, o como el acuerdo de sujetos estatales y privados, otorgando a la administración un papel secundario que facilita la regulación desde instancia más cercanas al ciudadano. Esta flexibilización permite la vinculatoriedad o no, y de sus efectos en función del hard law, es así, que una norma dura no tendra caracter obligatoria, mientras que una norma de soft law, lo pueda tener, con efectos jurídicos, como si tuviese esa vinculatoriedad (p. 70). En definitiva el soft law se convierte en una herramienta que atribuye autoridad a la actuación de los poderes estatales, pero curiosamente, sin la autoridad con la que cuenta una norma integrada en el sistema de fuentes.
La naturaleza jurídica de esta:
Siguiendo al Tribunal Supremo no ha dado por sentado si estos instrumentos: Circulares, Instrucciones... tiene en la naturaleza de una reglamento o de un acto administrativo. Un vaivén de posturas al que también se ha sumado el Tribunal Constitucional y la doctrina. Pero, podemos concluir, que surte efectos jurídicos desde la óptica de la interpretación, condiciona el margen de discrecionalidad de la administración que debe aplicarlo, siendo no parte del sistema de fuente (salvo que una norma del hard law, diga lo contrario, para una forma específica del soft law), cuando menos es, una herramienta que genera efectos jurídicos en un plano, que no es necesariamente el de validez.
El análisis histórico:
Nace, el derecho suave, con los romanos, desde el siglo I, cuando los juristas comenzaban a teorizar sobre figuras normativas muy próximas al soft law, conceptualizando como: leges imperfectae. Las leyes rogatae, que surgen de la colaboración entre los magistrados (cónsules), los comicios (por centurias), y el senado, contaban con una serie de elementos de carácter esencial: la praescriptio (una mención del magistrado que había tomado la iniciativa y datos sobre la asamblea comicial que había dado su aprobación) de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley). Cuando la norma carecía de la sanctio, se hablaba de una lex imperfecta. (cap. 2, p. 76). En última, esta se desarrolla con el derecho internacional, exactamente de las organizaciones internacionales.
Sobre su identificación, (p. 95):
Se hace difícil a veces distinguir entre el uno y el otro, pero tiene un contenido típico, no tiene procedimiento tasado, no cuenta con regla uniforme, ni es objeto de publicación, o tiene una identificación formal. (p. 93) por la cual cuenta con un reto conceptual para poder ubicarse, pero que podemos determinar con los siguientes rasgos
(i) Están dirigidas a una pluralidad de destinatarios que no tienen efectos obligatorios ni posee como regla general, procedimiento tasados de elaboración.
(ii) Carecen de efectos obligatorios, no es parámetro de enjuiciamiento ni de disposiciones generales ni de actos administrativos
(iii) No son susceptibles de impugnación antes los tribunales de orden contencioso-administrativo y
(iv) Tiene su principal virtualidad en el terreno de la interpretación, dando sentido a las disposiciones del ordenamiento, su función se encuentra ligada a la ejecución de políticas públicas donde la administración opte por reforzar el principio de subsidiariedad. Son mínimos los regímenes que existen sobre el soft law, se encuentran carentes de toda especificación, sobre sus efectos, y con agujeros negros. (p. 163)
Principios y reglas del soft law:
Tomado de la página 104 del texto de referencia
Las reglas de soft law se van a caracterizar por ser la máxima expresión de vinculatoriedad de esta fuente del derecho. Cuando el soft law se expresa en términos determinados, tanto en su antecedente como en su consecuente, nos encontramos ante un soft law pleno en la realizaciòn de efectos jurídicos, con las consecuencias interpretativas e indemnizatorias, en cambio los principios cuentan con un grado secundario de vinculatoriedad, dado su contenido indeterminado a la hora de definir las consecuencias jurídicas que imponen a sus destinatarios. A diferencias de las reglas, estos únicamente desplegará efectos interpretativos y solo en determinados casos, indemnizatorios (p. 105)
En síntesis, (p. 106):
(i) El soft law es un segmento del ordenamiento jurídicos, cuya finalidad es la creación de normas cuyo cumplimiento se exige en grado y no de forma taxativa, por tanto son mandatos de optimización cuyo cumplimiento no entraña una respuesta jurídica concreta.
(ii) Debe adoptarse por los poderes públicos competentes tanto en términos territoriales como materiales, pero ello no significa que a través de estas normas no se modulen o compartan espacios competentes, que en principio, le están vedados a los poderes públicos
(iii) No esta sujeto a procedimientos para su aprobación (salvo disposición en contrario), pero sí deberá cumplir una fase del procedimiento si desea desplegar efectos ad extra y
(iv) es una fuente del derecho imprevista por el constituyente, que se ha venido formando con el tiempo, que pese su anómala función, a venido ganando terreno para poner en marcha una nueva gestión administrativa.
El soft law estatal con efectos ad intra:
Es una forma de regulación sin efectos jurídicos adoptada por un poder publica en el ejercicio de sus potestades públicas, para la ordenación de su organización interna. Ejemplo de ello, es cuando se quiere trazar mandados normativos en ámbitos que afectan a la autoorganización de cada estructura burocrática en sectores complejos, que vendrán manifestado ya sea por medio de: Circulares, Instrucciones u Órdenes de Servicio, a diferencia de los Planes, Programas y Directrices que pueden afectar a terceros, pero no necesariamente, porque pueden estar dirigidos a otros órganos estatales. (pp. 106-108).
El soft law estatal con efectos ad extra:
Cuya finalidad es la ordenación de las relaciones entre particulares, se trata, por tanto, de un soft law con efectos hacia terceros, se trata por tanto de una finalidad de actuar como un mandato dirigido a actores del ámbito privado, cuando se reclama un nivel laxo de intervención (en la economía), podemos encontrar: Códigos de conducta, Códigos de buen gobierno, Recomendaciones o Directrices, de órganos independientes. En suma, puede expresarse, igualmente, como una manifestación concertada entre el poder público y los particulares con el fin de regular un segmento de la realidad social con efectos jurídicos sui generis (pp.120-122).
El soft law estatal-privado:
Cuenta con una factor cercano a la delegación. Es una expresión normativa depositada en manos de entes privados; en este caso una persona física o jurídica privada ejerce una potestad normativa por delegaciòn, pero con la importante característica de que los efectos jurídicos de las normas aprobadas solo surten efectos entre un grupo reducido de personas. Así el poder estatal, se desprende de una competencia reguladora, dando paso al sector privado para que sea responsable de adoptarlas y en últimos términos, aplicarlas (p. 137), tomadas desde: las normas técnicas y estándares de conducta, como manifestación del laissez fairez.(pp.137-138)
Las consecuencias de apartarse del soft law son (escalones, p. 200):
(i) La obligación de interpretación del hard law de conformidad con el soft law y si se aparta decir el porqué.
(ii) El principio de legalidad y la seguridad jurídica como límites de los efectos del soft law
(iii) La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos como alternativa ante la imposibilidad de realizar una interpretación conforme.

5 de noviembre de 2016

¿SON LOS OFICIOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?



Si entendemos como acto administrativo la manifestación de voluntad, unilateral (interna o externa) emanada por una entidad estatal en aras de producir efectos jurídicos; en este son, no solo los oficios pueden ser considerados como actos administrativos, cuando producen estas circunstancias, sino todo lo relacionado a ello: memorándum, cartas…, que bien pueden determinarse como normas blandas, pero que la doctrina le ha llamado exactamente como: “actos de la administración”, “de trámite”, lo cual no admiten recursos, esto en virtud del artículo 75 del CPACA, ya que en principio solo sirven para darle impulso a un expediente o sustanciar un reclamo administrativo.
Todas estas declaraciones de voluntad, emitidas por la Administración, constituyen acto administrativo, sino que de distinto tipo, según su clasificación. Ejemplo de esto: el informe expedido por la oficina jurídica de un municipio; dictamen de un perito; memorándum que solicita información…, de esta forma se podrá considerar que los oficios son actos administrativos unilaterales internos, que van dirigidos a otras autoridades, pero no, también pueden ser externos, dirigidas a particulares que inclusive producen una consecuencia jurídica. Puede que a través de ellos, una entidad niegue un derecho a causa de un oficio (o llame como se llame), y no admita recurso.
El caso en concreto:
La administración X, emite un oficio Y (u otro acto parecido) por la cual decide suspender el proceso Z. Si tenemos en cuenta que el oficio, es un simple documento, no se podría demandar, "ya que no produce ningún efecto", pero si apreciamos que es un acto administrativo, así sea “de trámite” puede ser impugnado ante la jurisdicción cuando produce consecuencias; por tanto, puede ser impetrado por el medio del control de la nulidad y restablecimiento de derecho (falsa motivación o incompetencia). Lo mismo sucede con las normas blandas o actos administrativos informales (reversa de instrucción) tales como: las circulares, directivas... que perfectamente pueden ser demandadas, sujetos a un control de legalidad. Igual que los conceptos, que son actos de carácter interno no ejecutorios, que carecen de efectos decisorios frente a los administrados. Si eventualmente los tuvieran, serían actos administrativos reglamentarios en el nivel último de ejecución de la ley, en sus aspectos técnicos y operativos, tal como lo expresa la DIAN (#15975) del 1 de junio de 2015.
En consonancia de todo esto, la Sentencia del Consejo de Estado, subsección a, del 12 de octubre de 2011. CP. Vergara Quintero, decretó la nulidad del oficio "comunicación" en la cual se ordenaba suprimir el cargo de auxiliar de enfermeria. Se ha enfatizado esta corporación en demostrar que los oficios de comunicación "de trámite", tienen la posibilidad de ser demandados ante esta jurisdicción. De ello tenemos que hasta el año 2010 el Consejo de Estado sostuvo que el oficio de comunicación no era un acto demandable porque consideraba que este constituía una mera información de la decisión (al respecto, ver, Sentencias 14 de agosto de 2009; 22 de junio de 2009; 11 de junio de 2009,; 26 de febrero de 2009; 2 de octubre de 2008, entre otras). Esto cambió, en virtud de “la teoría del acto integrador”, según la cual el oficio se materializa con la desvinculación, en este caso del servidor público. (Exp. 25000-23-25-000-2001-10859-01, Nº 1712-2008).
En sentencia de la Corte Constitucional T-228 de 2016, citando a Berrocal, Luis Enrique. 2016. 7ª edición. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional LTDA. p. 213, se expresa:
En este sentido, la doctrina doméstica ha sostenido que los oficios excepcionalmente son actos administrativos, así, en el caso del oficio, pasa a ser el acto administrativo cuando es el medio a través del cual se exterioriza de manera directa la decisión o respuesta a un asunto, de manera que al mismo tiempo sirve para instrumentalizar o plasmar la decisión, y para comunicar al interesado. El oficio no está antecedido de otra forma de exteriorización de la decisión.
Los argumentos, de esta corporación, en aceptar la posibilidad de demandar los oficios de comunicación por ser los actos administrativos de contenido particular y concreto que modifican la situación jurídica, ha sido novedoso. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo. No importa, como se aprecia, la calificación formal de la decisión que se demanda; la misma podría denominarse “acto administrativo”, “resolución”, “circular” o de cualquier otra manera; puesto que lo determinante es que contenga los elementos referidos y de ser así, resulta procedente el juicio de legalidad que se proponga ante esta jurisdicción. (Consejo de Estado, sección tercera, sentencia 20 de febrero de 2008. CP. Guerrero de Escobar).

LA REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR SIN CONSENTIMIENTO


Si en un Municipio se presenta un caso X, sobre el remediar un error de la administración, a causa propia: lapsus clavis (calami), pero para esto, se necesita de una solicitud previa, escrita, expresa para que se revoque esa "situación jurídica" que se ha generado o a causa de ese "derecho" que se ha originado. A fortiori, no debe porqué existir permiso para revocar el acto administrativo concreto y particular, cuando sea a favor. El espíritu de la norma es claro en constatar la búsqueda de no rechazar aquellas situaciones, derechos, hechos..., que ya se han adquirido, por ejemplo: respecto a una pensión, un permiso..., ahora, si lo que queremos es revocar para evitar conculcar derechos, no tendría porque pedirse dicho consentimiento, porque va en favor, como cuando violamos el derecho de defensa y el debido proceso.
Por medio del artículo 97 sobre revocación de actos de carácter particular y concreto, se expresa que se puede dar la revocatoria de acto administrativo de carácter particular cuando se haya creado o modificado una situación jurídica o reconocido un derecho de igual categoría, pero, también dice que no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (acto de lesividad). Con respecto al artículo 93 (general) del tema en mención expresa que deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los  cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Realizando, una lectura enjundiosa de los enunciados, se puede precisar que si el acto ocurrió por medios ilegales; y la revocación no se esta agravando la situación del solicitante; por tanto, se están restableciendo los derechos de defensa y del debido proceso. En consonancia a la jurisprudencia constitucional y legal. Desde un análisis del Decreto 01 de 1984 (antiguo CPACA) hasta llegar al nuevo, Ley 1437 de 2011, se considera, que lo que se busca con esta disposición es, seguir la constitucionalidad de la misma, esto, considerando a la excepción de inconstitucionalidad instituida como un todo, en caso tal, que no se quiera aceptar tal tesis, lo mismo que el de ilegalidad. Al respecto en la Sentencia C-037 de 2000 de la Corte Constitucional expresa:
“Abrir una interpretación analógica del artículo 4°de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4° superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía”.
Que no solo el artículo 4 de la Constitución colombiana de 1991 establece sobre la autorización de toda persona de hacer prevalecer la Constitución sobre cualquiera otra norma. En segundo lugar, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 también lo determina que: "Los actos del ejecutivo se aplican inmediatamente si no son contrarios a la Constitución y las leyes". A contrario sensu si son contradictorios se deberán rectificar.
La infracción legal genérica se denomina violación de ley y se presenta cuando el acto administrativo reglamentario es contrario a disposiciones jerárquicamente superiores, creadores de situaciones jurídicas generales, separándose del texto o del espíritu por error respecto de los hechos sobre los cuales actúa, Se trata de vicios de forma en cuanto los actos administrativos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, pues la forma es la regla general en el acto administrativo reglamentario, como en el acto jurídico privado lo es el intercambio del consentimiento. Para determinar qué vicio de la forma afecta al acto administrativo reglamentario deben distinguirse tres categorías: (a) las previas a su expedición, (b) las concomitantes y (c) las posteriores a su expedición. Como no existen las matemáticas jurídicas son sustanciales en cada caso concreto, las que constituyen una garantía y, por ende, un derecho para los asociados. (Andres Fernando Mesa Valencia (2013). El principio de la fe: El acto propio y la confianza legítima. Hacia una teoría del precedente administrativo en Colombia.
En este orden de ideas, tenemos  que en las sentencias de la Corte Constitucional (anterior al nuevo CPACA) T-639 de 1996 y T-720 de 1998  que:
Es indudable entonces, que cuando la autoridad que ha proferido un acto administrativo de carácter particular y concreto, encuentra que el mismo se obtuvo con fundamento en actuaciones ilegales o fraudulentas, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquel que tiene el conglomerado social en que las actuaciones de la Administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico. Ello atenta contra el derecho que tiene la ciudadanía a que las actuaciones del Estado se adelanten en forma equitativa, respetando el derecho que tienen los asociados de acceder a la Administración en igualdad de condiciones, derecho que no puede claudicar en favor de quienes utilizan mecanismos contrarios a la ley para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses”.
La Sentencia T-105 de 2007, de esta misma Corporación señaló que:
“El acto administrativo que así lo declare [—la revocatoria—] deberá en todo caso hacer expresa mención de dicha circunstancia y de la totalidad de los elementos de juicio que llevaron al convencimiento de la administración, lo cual implica necesariamente la aplicación de un procedimiento que permita a la Administración reunir dichos elementos de juicio”
En precedente reciente de la Corte Constitucional, C-255 de 2012, con efecto erga omnes, manifiesta, a la luz de la constitucionalidad del nuevo CPACA:
“Recuerda que la facultad de revocatoria directa de actos administrativos no se encuentra per se constitucionalmente prohibida. Es cierto que por regla general la administración no puede revocar unilateralmente sus propios actos, sino que debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la llamada acción de lesividad, entre otras por razones de seguridad jurídica y confianza legítima. Pero también es cierto que excepcionalmente el Legislador puede autorizar la revocatoria unilateral sin que medie la anuencia del administrado, cuando ello obedezca a razones constitucionales importantes, existan elementos de juicio acreditados de manera suficiente y se ofrezcan al ciudadano todas las garantías para ejercer sus derechos de contradicción y defensa en el marco del debido proceso”.
Si bien el acto propio opera cuando una autoridad ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro, tal principio le impide a esa autoridad modificar unilateralmente su decisión, siempre que no sea a su favor o negando/modificando un derecho que ya se le ha reconocido, esto teniendo en cuenta el principio de buena, confianza legítima, del artículo 83 constitucional.
En jurisprudencia del Consejo de Estado, de la sección segunda, subsección B. CP. Arenas Monsalve del 15 de agosto de 2013, determina que:
“De acuerdo con las consideraciones que anteceden, se tiene que la jurisprudencia de esta Corporación, bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, prohíjaba la tesis de que el inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo faculta a la administración para revocar directamente actos administrativos de contenido particular y concreto en los casos en que dichos actos hayan sido producto del silencio administrativo positivo, y concurra una de las causales del artículo 69 ibídem o, en el evento, de que hayan ocurrido por medios ilegales [...]. En efecto, a la luz de esas normas, la administración contaba con la posibilidad de revocar actos administrativos de contenido particular en el evento en que su ilicitud sea evidente u ostensible. Así las cosas, como lo sostuvo la sentencia en cita, no se trata de que la autoridad pública intuya o sospeche sobre la ilegalidad de los medios utilizados para obtener el acto, tal circunstancia, a juicio de la Sala, debe estar debidamente documentada y probada dentro de la actuación administrativa que, en todo caso, procede la expedición del acto que contenga la decisión de la revocatoria, tal como lo ordena el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. Con todo, aún ante la excepción que permite a la Administración revocar su propio acto por la existencia de una actuación ilícita, la misma debe desplegar un procedimiento que respete los derechos fundamentales de la persona afectada”. En el mismo sentido Sentencia T-338 de 2010.
Respecto al caso,, no se ha creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, en contra, lo contrario, cuando revocamos oficiosamente un acto administrativo solo se debe realizar en el caso de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso del perjudicado, esto en pro, de los principios sancionatorios liberales.

3 de noviembre de 2016

LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS



Respecto a la notificación de las actuaciones administrativas, de carácter particular y concreto, el capítulo V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA), en el artículo 67 establece que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente, mediante la entrega al interesado, de la copia íntegra, auténtica y gratuita de acto administrativo. La notificación personal también se podrá realizar por medio electrónico en determinados casos y siempre que el interesado acepte ser notificado de esta manera, o por estrados.

La Corte Constitucional en sentencia T–210 de 2010 destaca la importancia de la notificación de los actos administrativos de carácter particular, en el que cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber:

i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes.

Caso en concreto:

Si un representante legal pide ser notificado electrónicamente, tal como se constata en el expediente de un proceso, en consonancia con el artículo 68 del CPACA, y la sentencia de la Corte Constitucional C-012 de 2013 en el que dispone de no existir otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figure en este (...). Asimismo, el artículo 56 del CPACA, que regula lo relativo a la notificación electrónica, establece que “Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación (...)".

El artículo 55 y 56 del CPACA sobre documento público y notificación en medio electrónico, arguyen que los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (en este caso el CGP). Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación.

Según los términos y condiciones de la notificación electrónica efectuadas en las entidades administrativas se entiende que la notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado tenga acceso al acto administrativo, es decir, que el mismo quede disponible en la bandeja de entrada del correo electrónico informado por el usuario. Entendiendo la Ley 527 de 1999 a lo que se refiere al artículo 20 sobre acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante un acuerdo con lleno de los requisitos:

a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos. Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.

Así los términos de condición y referencia se tendrán en cuenta como el acuerdo que realiza la administración y el solicitante. Habida cuenta de que la dirección suministrada por el interesado se presume propia, el usuario se obliga a utilizarla directamente y no podrá alegar en ningún caso, desconocimiento de los actos notificados por operaciones en el buzón delegadas en terceros. So pena de quedar invalidada.

Al respecto la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 21 de abril de 2016. CP. Bermudez, expresa que en las notificaciones electrónica con las entidades públicas y particulares que cumplan funciones públicas están obligados a recibir notificaciones (aunque judiciales) en un buzón de correo electrónico siempre y cuando exista aceptación de forma expresa del medio de notificación. Es así como el artículo 197 del CPACA establece quiénes están en la obligación legal de tener un correo electrónico con la única finalidad de recibir notificaciones judiciales… Y el inciso segundo de esta norma fijó que las notificaciones que se realicen en ese buzón se entenderán como personales. Cosa distinta se da en el inciso 2, numeral 1 del artículo 291 del Código General del Proceso dispone, que las entidades públicas se notificarán de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia conforme lo dispone el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, es decir al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 2013 ha señalado que contar con medios subsidiarios de notificación es parte del procedimiento normal de las actuaciones administrativas, dado que de este modo se ofrece una solución válida en casos en los que no es posible realizar notificaciones personales, garantizando el principio de celeridad y los derechos e intereses ciudadanos. Sin embargo los mecanismos subsidiarios no reemplazan a los principales y deben ser utilizados únicamente después de agotar los recursos disponibles para comunicar personalmente las actuaciones administrativas.

Así tenemos en cuenta la acción de tutela contra providencia judicial, de la sección segunda del Consejo de Estado, con fecha del 25 de noviembre de 2014, CP. Arenas Monsalve, en el que se expresa.


Frente a la comunicación realizada a la apoderada de la entidad (aunque en el plano jurisdiccional), es importante resaltar que X persona en la contestación de la demanda del proceso ordinario, le informó al Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga que recibía notificaciones en el despacho o a través del correo electrónico alcaldíaballesteros@gmail.com. Sin embargo, revisada la notificación efectuada por el juzgado accionado a la abogada del Municipio de Bucaramanga, la constancia de recibido no existe, por lo que se colige que el Juzgado evidencia que la comunicación fue dirigida al buzón alcaldíabasteros@gmail.com, el de efectuar la notificación de la sentencia, no habiéndose surtido la comunicación en Once Administrativo de Bucaramanga tuvo conocimiento de la imprecisión al momento proferida el 23 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que debida forma. En atención a las anteriores consideraciones, se revocó la sentencia que negó el amparo solicitado por la apoderada del Municipio de Bucaramanga, y en su de justicia del Municipio de Bucaramanga ante la imposibilidad de la apoderada de lugar se tutelaran los derechos de defensa, contradicción y acceso a la administración ejercer en defensa de la entidad.

A corolario de lo anterior, se colige, que sin violar el debido proceso administrativo (aunque aplicable en el plano judicial) se puede realizar la notificación electrónica a solicitud del peticionario un dia X, y recibirlo un día Y, sin que este implique acuse de recibo, siempre y cuando haya acordado con la administración (entidades centralizadas, descentralizadas...) y el administrado, que se tendrá como notificado por el simple hecho de haber llegado el correo al buzón de entrada. Por tanto si no se hace, así haya puesto el correo en la solicitud, se tendrá como viciada, por no ir acorde al CPACA y mucho menos a la Ley 527 de 1999, sobre materia de mensajes de datos.