27 de octubre de 2016

EL ALCALDE DE SOLEDAD: JOAO HERRERA, NO ESTÁ INHABILITADO


La política ha dejado un sin sabor a algunos candidatos en la contienda electoral, a otros un gusto por el protagonismo que se les presenta desde el día de su elección; en este caso, para el alcalde de Soledad, que ha alcanzado la curul por el municipio para liderar una transformación local, pero que por pugnar a obtener una trayectoria en pro del desarrollo de los soledeños, se le ha tratado de colocar talanquera para seguir con el trabajo conseguido. El fin de toda justicia, parafraseando a Ihering es: “el fin del derecho y la lucha el medio para conseguirlo”; por tanto, debo perseguir ese derecho, sino lo hago, no solo abandono ese derecho, sino el derecho, que es la justicia misma. De esto nos referimos cuando describimos alcanzar al derecho material/sustancial sobre la forma; el Estado debe prever una garantía legal (isonomía) respetando los principios del ordenamiento jurídico en su integralidad.
Cicerón expresa que la justicia no espera ningún premio, se la acepta por ella misma y de igual manera son todas las virtudes. Con referencia al caso del que pronto se definirá, en el que el actual burgomaestre de Soledad: José Joao Herrera Iranzo, está inhabilitado: (i) por haber renunciado cuatro meses antes de la elección al haber fungido como notario, (ii) debido al ejercicio de un proselitismo político, y (iii) con la idea de que el hermano había sido fedatario; pueden ser ciertas, pero, no tienen validez en el plano jurídico, por lo tanto se toman como irrelevantes. Desde que realizamos el primer ejercicio, de demostrar que los notarios pueden renunciar meses e incluso semanas antes con cumplimiento de los requisitos legales para luego ser elegido democráticamente no suele tener inconveniente; esta idea se toma igual como cuando un coloso cuyo pedestal ha desaparecido, cae por su propia peso y se rompe en pedazos; las hipótesis a la que alegan los demandantes se desploma por añadidura.
En respuesta, el argumento principal por parte de la parte demandada se fundamenta en que los notarios son particulares que si bien prestan un servicio público, cumplen una función pública, no son servidores públicos, ni son funcionarios estatales, pues, porque sencillo, no tienen un vínculo laboral ni reglamentario con el Estado; si bien antes lo eran (C.E, 22 de octubre de 1981, CP. Ignacio Reyes Posada; C.E, 5 de marzo de 1998, CP. Dolly Pedraza), jurisprudencialmente cambió. Los notarios no tienen autoridad ni ejercicio de una jurisdicción, tal como lo destaca múltiples sentencias de la máxima autoridad de la jurisdicción Contencioso Administrativa (C.E, 25 de agosto de 2005. CP. Quiñones Pinilla; C.E, 8 de agosto de 2012, CP. Arenas Monsalve; C.E, del julio 11 de 2013, CP. Lucy Jeannette Bermúdez). Ahora, que el tribunal de cierre constitucional considere que son autoridades, es otra cosa; pero, no en el entendido que lo exige el numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (C-741 de 1998, MP. Martínez Caballero; C-1212, 2001, MP. Araujo Rentería; C-181 de 1997, MP. Morón Díaz; C-093 de 1998, MP. Naranjo Mesa; C-741 de 1998, MP. Martínez Caballero; SU-250 de 1998, MP. Martínez Caballero; C-399 de 1999, MP. Martínez Caballero; C-1508 de 2000, MP. Charry Rivas), al contrario, se destaca no como servidores estatales en sentido subjetivo u orgánico (C-863, 2012, MP. Vargas Silva).
En cuanto a los demás supuestos, tenemos que el señor Herrera renuncia (5 de junio de 2015, Decreto 000364, notificado el 9 de junio, reemplazado por Jacqueline de la Hoz, posesionada el 10 de junio del mismo año) antes de comenzar su vida política (12 de junio), bien, que está debidamente evidenciado en el proceso judicial, es que comienza su proselitismo. Si el hermano fue nombrado fedatario en algún tiempo, ¿por qué tomarlo en cuenta? Sí el Alcalde mismo pudo serlo sin ningún problema, meses antes de la elección con mucho más razón lo podrá ser (qui potest plus, potest minus).
Lo que se permite concluir de todo esto es que el alcalde actual de Soledad, no está inhabilitado y lo que queda son berrinches del que se pretende justificar, para dejar por fuera un sustento jurídico legal que ya ha sido plasmado jurisprudencialmente; teniendo entonces que son particulares (C.E, 20 de marzo de 2014, CP. Buitrago Valencia) como cualquier otro, con un servicio de colaboración al público y una función solo en razón de la fe notarial, con condiciones especialísimas, sin tener un vínculo con el Estado, en que solo lo son a efectos sancionatorios, por los actos, daños y perjuicios que causen a los usuarios de servicio en la prestación del mismo (C.E, 12 de noviembre de 2014, CP. Valle de la Hoz).

23 de octubre de 2016

LA ANTINOMIA ELECTORAL: A PROPÓSITO DE LA INHABILIDAD DEL ALCALDE DE GALAPA



"Por efecto de la ley especial, la ley general pierde vigencia parcialmente”
Norberto Bobbio

Guastini (2011) conoce perfectamente que el sistema jurídico contiene normas mutables, es decir, dinámicas (diacrónica) entendidas como una secuencia conjunta. (p. 98). De hecho, escribir sobre el ordenamiento jurídico designa de por sí una ambigüedad; de allí que describa sobre la coherencia y la consistencia del derecho, como criterios que presuponen interpretación de textos en la que podrían identificarse antinomias como forma de resolución; pero también como de creación.
Entendemos por antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente. Por ejemplo, una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc. (Prieto Sanchís, 2002).
En la Sentencia C-318 de 2007 de la Corte Constitucional, expresa que dentro de los criterios para solucionar antinomias, los principios generales del derecho han establecido los análisis de: lex posterior, lex superior, lex especial, favorabilidad (principalmente en materia penal, laboral y en normas de orden público como las de familia, entre otras), aplicación de principios generales, entre otros.” (ver, sentencias sobre el tema de las antinomias: C-444 de 1995 y C-1287 de 2001).
Suele decirse que existe una antinomia en aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite un mismo comportamiento (Bobbio, p. 188). En el contexto colombiano, la Ley 153 de 1887, en su artículo 3 estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. La antinomia por tanto debe ser solucionada, con aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en esta ley.
En el plano del criterio especial se comprende entonces que la ley debe prevalecer sobre la general porque aquella representa un momento que no se puede eliminar en el desarrollo de un ordenamiento. Bloquear la ley especial ante la ley general sería bloquear ese desarrollo. La situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial corresponde al tipo de antinomia total-parcial. Esto significa que cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminar totalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la ley general que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley general pierde vigencia parcialmente. (Gil Botero, 2014).
El sentido del criterio de especialidad es hacer posible la aplicación de normativas singulares a grupos sociales diferenciados, permitir que determinados sectores no se rijan por el patrón general, hablándoles una regulación específica que se adapte en mayor medida a sus necesidades. Como expresa Bobbio: "El paso de una regla más amplia (que abarca cierto genus) a una regla derogatoria menos amplia (que abarca una species delgenus) corresponde a una exigencia fundamental de justicia, entendida como igual tratamiento a las personas que pertenecen a una misma categoría”. (Henríquez Viñas, 2013).
La jurisprudencia del Consejo de Estado adoptó el criterio de especialidad para darle solución a la tensión normativa suscitada entre el artículo 180 numeral 6 y el artículo 243 del CPACA, y con ello fijó una regla de solución de antinomias de la nueva codificación, en la que se prefiere la norma especial respecto de la general incluso por encima del criterio cronológico. (Gil Botero, 2014)
Del caso en concreto:
El Alcalde de Galapa: José Fernando Vargas, fue declarado inhábil por haberse tomado el precepto del artículo 95 (general) y no el 95.4 (especial) de la Ley 136 de 1994, es decir desde el ámbito de la inscripción (punto 1) que es la generalidad, no de la elección (punto 2), que es de la especialidad, en el que reza lo siguiente:
Punto 1. “No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital” (precepto general):
Punto 2. “Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio” (precepto especial).
Tenemos que las sanciones (inhabilidades, incompatibilidades…) deban ser consideradas restrictivas por su naturaleza. Por tanto se debe tomar como tesis garantista el principio de legalidad, sin entrar a desdibujar el principio a favor rei, del sancionado, en caso de interpretación esta debe ser benigna, no en contra. La cuestión varía cuando una norma se declara abiertamente contradictoria, como cuando dice que haga o no haga, en este caso, cuando expresa que se declare la nulidad a partir de la inscripción (general), cuando su contenido literalmente expresa que es desde la elección (especial). Los criterios para resolver antinomias no solo están descritos en la leyes colombianas, recordemos la Ley 153 de 1887 lo describe también los criterios aplicadores generales del derecho, en la situación que una norma específica, especial se refiere al punto de inhabilidad.
Para Comanducci (2011) no hay interpretación en el sentido jurídico de los casos que se deban adscribir un significado a un documento; sino solo cuando surjan dudas o contrastes acerca de cuál es el significado que ha de adscribirse al mismo. Normalmente se presenta esta situación en el ámbito jurídico cuando no hay consenso universal acerca de cuál sea el significado correcto que hay que atribuir a un documento normativo. Cuando por ejemplo, dos jueces interpretan (en la acepción semántica) la misma disposición de una ley de distinta manera, se dice que tal disposición necesita ser interpretada (en la acepción jurídica). Puede ocurrir que se haya considerado clara una disposición, esto es, que se haya considerado que no requiere interpretación (acepción jurídica), hasta que alguien la intérprete (en la acepción semántica) de manera distinta. Así, una disposición puede parecer clara en una primera lectura pero puede suceder que requiera una interpretación (en la acepción jurídica).
Para Guastini (2011) habría dos tipos de antinomia en el caso sub judice, según su clasificación y son:  
Antinomias en concreto (contingentes): frecuentemente se presentan, cuando dos consecuencias jurídicas se contrarían sobre un mismo supuesto de hecho y no a varios. Presupone por sí una antinomia en abstracto, como cuando una norma permite y una prohibe, pero, una tercera norma permite y prohíbe al mismo tiempo. Por ejemplo, como cuando X ley dice que debemos entrar a una biblioteca callado, y otra norma Y alega que debemos gritar cuando alguien necesite ayuda, y pues el supuesto seria si: "alguien necesitara ayuda en una biblioteca".
Antinomias parciales unilaterales: cuando se contradice parcialmente, una norma que prohíbe aplicar la eutanasia de todo tipo, pero otra que lo permite solo para la activa (que es una clase) pero que la prohíbe para otros tipos de no eutanasia permitida, como el homicidio piadoso o pasiva.
Por otro lado para Ross, sería:
Total-parcial: en caso tal puede que no resulte una contradicción en sí (sino una especialidad) como cuando sucede que se prohíbe tal acto, pero que haya excepciones también o permiso para conseguir tal acto, es decir, está prohibido las drogas, digamos, pero se puede consumir cuando se refieren a cuestiones medicinales. Pues bien hay una contradicción (en teoría) porque una prohíbe y otra permite, pero no, porque se parte de la misma validez sino que cambia en unos aspectos, dejando incólume su parte general (ver, Sobre el derecho y la justicia).
En conclusión, hay una validez sobre la validez de la norma, de una general sobre otra particular, que sería la: «especial», según Barbarosch (s.f), cuando el precepto del artículo 95 se contradice a sí mismo, pero que en todo caso, se debe preferir el especial, asi sea de la misma norma, ya que se trata de semejante materia. Si dice “inscripción”, pero también se refiere a “elección” de forma específica, se debe tomar la restrictiva, no la extensiva, esta ultima fue lo que pretendió el Tribunal Administrativo del Atlántico en su sentencia, dejando por fuera sus "autoprecedentes", derivado de su propia torpeza; por tanto estaríamos ante una antinomia electoral.

Referencias
Barbarosch, E. (s.f). El concepto de validez en Alf Ross. Academia. Recuperado de: https://www.academia.edu/4279846/El_concepto_de_validez_jur%C3%ADdica_en_Alf_Ross?auto=download
Bobbio, N. (1997). Teoría General del Derecho, Bogotá: Temis.
Comanducci, P. (2011). La interpretación jurídica. En Ferrer Beltrán, J., y Battista Ratti, G. (Coord.), Realismo jurídico genovés. (pp. 52-70). Madrid, España: Marcial Pons.
Consejo de Estado. (2014). Sentencia del 4 de marzo, sección tercera. Rad. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00094-01-47831). CP. Gil Botero.
Consejo de Estado. (2014). Auto del 31 de julio, sección tercera. Rad. 54001-23-33-000-2012-00183-01-49106). CP. Gil Botero.
Corte Constitucional. (2007). Sentencia C-318. MP. Sierra Porto
Guastini, R. (2011). Contribución a la teoría del ordenamiento jurídico. En Ferrer Beltrán, J., y Battista Ratti, G. (Coord.), Realismo jurídico genovés. (pp. 81-116). Madrid, España: Marcial Pons.
Prieto Sanchís. L (2002). Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación. Cuadernos de Derecho Público, e altresì nella Revista de Ciencias Sociales de Valparaíso (Chile).
Viñas Henríquez, M (2013). Los jueces y la resolución de antinomias desde la perspectiva de las fuentes del derecho constitucional chileno. Recuperado de: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002013000100012

9 de octubre de 2016

LA RAZÓN MATERIAL QUE AFECTA LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA FALTA GRAVÍSIMA EN EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO: EFECTOS DE LA SENTENCIA C-284 DE 2016


        Por, David Roa Salguero vía @derechopublico1
El pasado mes de julio, la Corte Constitucional se pronunció frente a las objeciones parciales del gobierno formuladas a diez (10) conductas definidas como gravísimas en el proyecto de ley que reforma el Código Disciplinario.
Allí, la citada Corporación Judicial sostuvo, entre otras cosas, que:
[…] el proyecto de nuevo Código Disciplinario que en este caso ha sido parcialmente objetado, si bien incorpora muchos contenidos ya existentes en la normativa vigente, plantea un nuevo sistema en relación con la definición de las faltas gravísimas, hasta ahora enumeradas en una sola disposición legal[1]. Con propósitos de sistematización, y con el ánimo de destacar y hacer explícitos los valores y objetivos que en cada caso son lesionados, el futuro nuevo código propone ahora listar tales conductas en varios artículos sucesivos[2], en los que tales faltas han sido clasificadas a partir de los intereses o bienes jurídicos que en cada caso son afectados, a la manera en que tradicionalmente lo ha hecho el Código Penal.
Tal como antes se anotó, la totalidad de las disposiciones cuestionadas a través de la segunda objeción por inconstitucionalidad se encuentran actualmente vigentes en el texto de la Ley 734 de 2002, en la mayoría de los casos bajo una redacción idéntica a la contenida en este proyecto, que ahora ha sido glosada por el Gobierno Nacional. Así las cosas, existe entonces una clara y explícita voluntad del legislador, de una parte, en el sentido de mantener vigentes las referidas conductas sancionables, y con el anuncio de la misma consecuencia jurídica hasta ahora prevista[3] y, de otra, en la intención de clasificarlas de una distinta forma, a partir de la aplicación de unos determinados criterios, voluntad que debe ser adecuadamente valorada por el juez constitucional, y que como se ha dicho, estaría llamada a prevalecer, salvo la existencia de poderosas razones en sentido contrario[4].
Ahora bien, es precisamente esa renovada manifestación de voluntad del legislador, la que habilita la expresión de posturas contrarias por parte del Gobierno Nacional, mediante la figura de las objeciones, que en este caso ha formulado, facultad que en modo alguno puede entenderse limitada por el hecho de que tales contenidos normativos hayan estado previamente vigentes. Aún en los casos en que se trate de textos idénticos a los precedentes, tales reproches tienen el mismo sentido e importancia de las demandas de inconstitucionalidad que en virtud de la no caducidad de la acción pública, se presentan contra disposiciones legales largamente vigentes, y que en no pocos casos han dado lugar a su expulsión del ordenamiento jurídico. (Resaltado y negrillas no originales)
Lo anterior denota que muchas de las faltas disciplinarias catalogadas como gravísimas en la reforma al Código Disciplinario, mantienen la estructura y contenido normativo que en el estatuto anterior, con la diferencia que la nueva ley sistematiza y clasifica las faltas atendiendo cada especialidad[5], a fin de proteger los distintos ámbitos en los que el servidor público ejerce sus funciones en la administración estatal[6].
También se revela que las objeciones gubernamentales tienen igual alcance que las acciones de inconstitucionalidad, aun cuando difieren en su formulación porque estas no tienen término de caducidad. Con todo, los cuestionamientos que se le realizan al texto normativo a través de objeciones gubernamentales, pueden resultar igual de eficaces como aquellos que se hacen a través de la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales, sin importar que lo objetado forme parte de una normativa previamente existente.     
En la decisión que aquí se analiza, la Corte encontró que las objeciones del Gobierno Nacional debían prosperar solo frente a tres faltas gravísimas del proyecto de reforma, siendo solo una de ellas la que interesa para nuestra disertación, cuál es dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo:
la Corte encontró fundada esta segunda objeción respecto de tres de las conductas que han sido definidas como falta gravísima, específicamente las contenidas en los numerales 1° del artículo 55 y del artículo 58, y respecto de un aparte del numeral 3º del mismo artículo 55. En el primer caso, relacionado con la configuración del silencio administrativo positivo, al no distinguir sobre las diversas circunstancias en que tal resultado puede presentarse. En el segundo, concerniente a una posible omisión de los Comités de Conciliación, por la parcial indeterminación del texto objetado, y por la falta de necesidad estricta de la sanción frente a esta conducta, lo que a su turno repercute en la proporcionalidad de la misma, que fue la razón de la objeción formulada por el Gobierno Nacional […]” (Resaltado no original)
Conforme con lo decidido por la Corte frente a la falta gravísima señalada en la referida disposición, ocurre un efecto de cosa juzgada material constitucional que a su vez incide en aquella falta que posee la misma redacción en la Ley 734[7], pero en un sentido distinto del generalmente conocido; es decir, no porque en la nueva legislación se haya reproducido su contenido material luego de haber sido declarado inexequible[8], sino otra situación muy particular, que consiste en que el pronunciamiento de inconstitucionalidad proferido por la Corte con ocasión de la objeción formulada, si bien recayó sobre contenidos normativos de la nueva legislación (reforma al CDU), también produce efectos sobre la ley anterior (CDU) hasta perder su validez.
Dicho de una manera más sencilla, aun cuando el fallo de la Corte Constitucional produce efectos[9] directamente sobre el contenido normativo del numeral 1°, Artículo 55 del Proyecto de Ley objetado, también produce efectos sobre el texto normativo contemplado en el numeral 35, Artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Teniendo clarificada esta idea, no queda duda que la orden emitida en el numeral cuarto de la Sentencia C-284 de 2016[10], produce efectos en la norma reformada –Ley 734 de 2002-, vigente al momento de la publicación de esta reflexión.
En consecuencia, ante esta falta gravísima, la autoridad disciplinaria estará obligada a tomar en cuenta diversas situaciones que involucran derechos de los investigados:
a-    Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Disciplinario: Por virtud del artículo 4° Superior y lo ordenado en Sentencia C-284/16, inaplicar por inconstitucional, al momento del fallo, la falta gravísima consagrada en el numeral 35[11], artículo 48 de la Ley 734 de 2002, si la imputación de la conducta viene calificada desde el auto de cargos como falta gravísima. Aquí resulta oportuno indicar que en estos casos no es viable la variación del cargo[12], primero, porque en este evento no sobreviene una prueba y segundo, porque desconocer el alcance de la sentencia de la Corte no puede concebirse como un error en la calificación jurídica de la falta.
b-    Después de la entrada en vigencia del nuevo Código Disciplinario: Si la imputación jurídica y fáctica se realizó en vigencia de la Ley 734 sin tener en cuenta el efecto de la Sentencia C-284/16, lo procedente es emitir un fallo absolutorio, toda vez que no es constitucional ni legalmente válido modificar en el fallo una falta que de manera previa fue calificada en el auto de cargos como gravísima, para concluir que es grave. Así sea esta menor que aquella, esa modificación en la calificación de la falta no es viable, porque afectaría el principio de congruencia. Además, en los términos de la Corte, al tener esta falta una tipicidad tan abierta[13] tampoco podría ser considerada como grave o leve.
En conclusión, en la actualidad, el contenido material de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 35 de la vigente Ley 734 de 2002, se encuentra afectado por un vicio de inconstitucionalidad en razón de su materia, por efecto de la Sentencia C-284 de 2016 emitida por la Corte Constitucional.
Para finalizar, cabe anotar que los ajustes realizados por el Congreso de la República al proyecto de reforma como consecuencia del pronunciamiento de la Corte Constitucional, en mi criterio, no tienen incidencia alguna frente a la falta que aquí se analiza.


[1] Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, vigente a la fecha con algunas adiciones y reformas puntuales. (cita de la sentencia)
[2] Artículos 52 a 64 del proyecto parcialmente objetado. (cita de la sentencia)
[3] Ocho de estas diez conductas se encuentran actualmente definidas como faltas gravísimas en distintos numerales del artículo 48 antes citado, mientras que solo una de ellas, la contenida en el numeral 4° del artículo 56 de este proyecto, aparece actualmente definida como una prohibición, cuya trasgresión, según lo explicado, implica la comisión de una falta grave o leve, según el caso, y la restante (numeral 1º del artículo 58) es novedosa. (cita de la sentencia)
[4] Sentencia C-284 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Fundamento Jurídico No. 5.4.
[5] Allí las faltas gravísimas se encuentran reguladas en los Artículos 55 a 66 del nuevo Código Disciplinario.
[6] La regulación de los comportamientos constitutivos de falta gravísima están clasificados por especialidad y materia funcional, queriendo proteger un interés jurídico en cada grupo de faltas: i) Faltas relacionadas con el servicio o la función pública; ii) faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses; iii) faltas relacionadas con la hacienda pública; iv) faltas relacionadas con la acción de repetición, v) faltas relacionadas con la salud pública, los recursos naturales y el medio ambiente; vi) faltas relacionadas con la intervención en política; vii) faltas relacionadas con el servicio, la función y el trámite de asuntos oficiales; viii) faltas relacionadas con la moralidad pública; ix) faltas atribuibles a los funcionarios judiciales y a los jueces de paz; x) faltas relacionadas con el régimen penitenciario y carcelario y, xi) faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal.
[7] Numeral 35, Artículo 48.
[8] Inciso segundo, Artículo 243 de la Constitución  Política. Sobre el particular, ha afirmado reconocida doctrina constitucional: “También cabe distinguir la cosa juzgada formal de la cosa juzgada material. Aquella indica que cierta norma, identificada plenamente, ya ha sido objeto de control y respecto de ella se ha producido una sentencia de constitucionalidad o inconstitucionalidad. La material, con independencia del precepto formal, se relaciona con el contenido ya examinado de una norma; contenido que puede haberse plasmado por el legislador en otra disposición, o trasladado idéntica –con el mismo mandato, permisión o prohibición-, a otro precepto formal. En tal caso, suponiendo, por ejemplo, que la norma inicialmente estudiada fue declarada inconstitucional, su reproducción en otra no la libera del fallo previo; no hay una purga de inconstitucionalidad. El mismo contenido se encuentra en un envase o empaque diferente, y no por ello recobra la constitucionalidad, y ese es motivo suficiente para que se siga excluyendo del ordenamiento jurídico.” HERNÁNDEZ GALINDO, José Gregorio. El concepto de inconstitucionalidad en el derecho contemporáneo, Universidad Javeriana – Temis, Colección Ensayos, Bogotá, 2013, p. 159. Este último evento que señala el citado autor ocurrió en la Sentencia C-284/16, con la falta gravísima señalada en el numeral 3° del Artículo 55 del proyecto objetado: “5.4.3. En lo que atañe al numeral 3°, relacionado con el consumo de sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o síquica, y otras conductas relacionadas, antes de proseguir, es pertinente llamar la atención sobre el hecho de que existe una anterior decisión de constitucionalidad sobre un texto legal materialmente idéntico, que es el actualmente contenido en el numeral 48 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma que mediante sentencia C-252 de 2003 fue declarada exequible con un puntual condicionamiento, fallo que constituiría cosa juzgada material en relación con dicho contenido normativo.”  Sobre este tema puede consultarse: MADRID ROLDÁN, Martha Cecilia. Incidencia de la jurisprudencia constitucional en la nueva ley disciplinaria (Ley 734 de 2002), Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colección Derecho Disciplinario, Bogotá, 2005.
[9] Ley 270 de 1996, Artículo 45: REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.”
[10]Cuarto.- Declarar FUNDADA la SEGUNDA objeción por inconstitucionalidad formulada por el Gobierno Nacional en relación con los numerales 1° del artículo 55 y 1º del artículo 58 del mismo proyecto de ley, y por lo tanto, declarar la inconstitucionalidad de tales disposiciones.”
[11] “Dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo.”
[12] Al respecto ver: Artículo 165, ley 734 de 2002.
[13] Ver Consideración Jurídica No. 5.4.2. de la Sentencia C-284 de 2016. Debe precisarse que además de ello, la Corte consideró que la falta afectaba el principio de proporcionalidad.

7 de octubre de 2016

CUANDO EL PUEBLO DICE NO, QUIERE DECIR: ¡NO!



Por, Julio Alejandro Maya Amador vía @derechopublico1
El  mundo  entero  fue  el  auditorio  propicio  para  el  reciente   espectáculo electoral de Colombia, en donde la democracia y sus atributos competían apresuradamente en sus más altos valores:


(i) La voluntad popular que se manifiesta a través de un pacto social al decidir sí o no acerca del llamado Acuerdo Final para una paz estable y duradera; (ii). La garantía de los derechos fundamentales, en este caso el de la paz, tal como lo establece el artículo 22 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y que se enmarca como un deber ciudadano en el 95 ibídem, y (iii). La división de poderes, un ejecutivo que va más allá del freno y del contrapeso clásico, para convocar una “refrendación” que por medio de un mecanismo de participación ciudadana buscaba avalar lo acordado en la Habana/Cuba y suscrito en Cartagena/Colombia.
Después del debate plebiscitario del dos (2) de octubre reciente, las dudas que asaltan a los colombianos y en especial sobre espectro jurídico son muchas; sin embargo, los interrogantes que se entraran aclarar son tres particulares:


1. ¿Tienen pleno efectos jurídicos los Acuerdos de la Habana?
2. ¿Tienen los Acuerdos de la Habana solo efectos políticos?
3. ¿Cuál es la situación actual de los Acuerdos?
Así   las   cosas,   se   hace   imprescindible   hacer    un    breve    bosquejo constitucional, jurisprudencial y legal, a fin de poder alcanzar el conocimiento real del estado jurídico actual de los Acuerdos acordados y firmados por el presidente de la República de Colombia Juan Manuel Santos Calderón, y el señor Rodrigo Londoño Jiménez, de signatura Timo.
Han sido varias, distintas,  y  diversas  las  voces  que  se  han  pronunciado acerca de este al respecto; no obstante, hace un eco de sonora auditiva relevante lo manifestado por el alto jefe de la FARC-EP, quien dijo textualmente: “Los acuerdos tienen efectos jurídicos ya adquiridos”, y otros más, que convergen con este último y también los que divergen del mismo, por lo que se hace justo y necesario sustentar el requerimiento del constituyente primario en esta senda, excluyendo este de las manchas propias del fulgor y efervescencia política, sino desde la prudencia propia que caracteriza el orden jurídica y de los instrumentos que gozan de esta competencia determinadora.
Los Acuerdos de la Habana no tienen  plenos  efectos  jurídicos  adquiridos, considerando que, este ha sido estatuido por medio del Acto Legislativo 01 de 2016, el cual tuvo un previo y automático control de constitucionalidad por la jurisdicción regente en esta materia: la Corte Constitucional, la cual marco definidos lineamientos en las distintas hipótesis a las que este mecanismo de refrendación podría estar sujeto, como sería la del NO o la del SI. En este sentido, y ante la verdad del NO, cabe hacer alusión a lo esbozado por la Corte, que dijo: la consecuencia correlativa de la votación desfavorable o de la falta de votos suficientes para la misma, es la imposibilidad jurídica para el Presidente de adelantar la implementación de ese Acuerdo en específico” (Sentencia C-379 de 2016). Esto es totalmente contrario a lo expresado por el señor Timochenko, cuando dice que: “La consulta plebiscitaria no tiene efecto jurídico alguno”.


Además,  encuentro  pertinente  señalar,  que  el  mismo  presidente  de   la República de Colombia, impregnó de suma e irrestricta importancia la adhesión popular supeditada al Acto Legislativo 01/2016 sometido al control constitucional, y que fue el que en últimas reglamento los efectos jurídicos del plebiscito al salirse dentro del margen del común y corriente formalista al final de casi todas las leyes o actos administrativos en Colombia, cuando se dice: este empieza a regir a partir, ya sea, de su publicación, promulgación, comunicación u otras maneras, pero en este preciso caso; se dice, en su artículo quinto y final,  acerca de su entrada en vigencia, que: “El presente acto legislativo rige a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Así las cosas, se ha considerado de forma  sumaria  y  clara  los  cometidos legales, jurisprudenciales y constitucionales que le dan efectos jurídicos a los Acuerdos de la Habana, amén de la otra afirmación del jefe “exguerrillero”, cuando también plantea, que: “Ha sido firmado como acuerdo especial y depositado ante el Consejo de la Confederación Suiza en Berna, ello le confiere innegable e irrevocable efecto jurídico”. A lo cual, es menester traer a colación la vertiente del Derecho Internacional Público Monista, que a su vez se ramifica en dos postulados que posicionan al Derecho Interno por encima del Internacional, a contrario sensu, que es la que radica al Derecho Internacional con prevalencia del orden jurídico interno.


La teoría   Monista,   y   su    bifurcación    tiene    acogida   en   el   Derecho colombiano, aun cuando haya acogida a inclinaciones discutidas y controvertidas en las distintas escuelas de derecho en Colombia, y entrar a establecer una convergencia en cuanto a esta no es el objeto del presente artículo, con todo y eso, el principio de legalidad es de prima facie en nuestro ordenamiento, y lo dicho en el Acto Legislativo en cuanto a la entrada en vigencia de los acuerdos es ostensiblemente claro: SI EL PUEBLO DICE QUE NO: NO HAY ACUERDO vigente.


Por otro lado, valdría la pena esbozar un breve aclarativo acerca del trámite en Colombia acerca de los acuerdos de naturaleza internacional que entran a hacer parte del orden interno, ya que tienen similar valor a los Acuerdos de la Habana, en conformidad a lo dicho en el Acto Legislativo 01, así: “una vez este haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad”. No es más que observar el tenor literal del artículo 93 de la Carta Política de 1991 para equiparar estos últimos a los tratados y convenios de orden internacional, según reza el articulado constitucional: LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL CONGRESO, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno” (Negrilla fuera del texto).    
En este orden de ideas, ahora se hace fácil dar solución a los interrogantes formulados:


1º. ¿Tienen pleno efectos jurídicos los Acuerdos de la Habana? NO.
2º. ¿Tienen los Acuerdos de la Habana solo efectos políticos? SI
3º. ¿Cuál es la situación actual de los Acuerdos? Ya esta respuesta ha sido también resuelta por la Jurisdicción Constitucional, y amerita más de un difícil si o de un complejo no, y al verso jurisprudencial de la Corte, su directriz esta dicha en la sentencia C-379 de 2016, así: ante la negativa del Pueblo (…) se ponga a consideración del Pueblo una nueva decisión, con unas condiciones diferentes a las que inicialmente se pactaron y fruto de una renegociación del Acuerdo anterior o la suscripción de uno nuevo, incluso con grupos armados ilegales diferentes a las FARC-EP.
En conclusión, los Acuerdos de la Habana no tienen pleno efectos jurídicos, solo tienen efectos políticos, y están actualmente sujetos a recomposición en consonancia a la voluntad popular.
Por último;  además  de  todo   lo   dicho,   se  recalca  que  si   no   son   los Acuerdos, si no es el Plebiscito o cualquier otro mecanismo, el mandato constitucional en cabeza del presidente de la República es de carácter vinculante, y desde el mismo principio de su mandato, al obligarse al cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos” (Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 188), y entre estos derechos, está la paz, que es un derecho fundamental constitucional.