5 de septiembre de 2016

¿POR QUÉ POSITIVISMO JURÍDICO?


Publicado originalmente el 10 de diciembre de 2009. Traducido del inglés por @mariodaza vía @derechopublico1. El artículo original se encuentra aquí.
Resumen: Este breve documento será presentado en un panel sobre: ¿"El positivismo jurídico: A favor y en contra?" en la reunión anual de la Asociación Americana de Escuelas de Derecho en Nueva Orleans, el 9 de enero de 2010. Se trata de identificar las consideraciones teóricas que explican por qué el positivismo jurídico es la opinión dominante entre los filósofos del derecho. Se identifican tres tesis: (1) El positivismo da la mejor explicación de la comprensión ordinaria de la ley; (2) La ley es la expansión fructífera en toda la ciencia social empírica; y (3) Esta no implica compromisos metafísicos inverosímiles o controversiales. El documento concluye señalando que los partidarios del positivismo jurídico se han reducido considerablemente en los últimos años. Realismo jurídico norteamericano (como he sostenido en otro lugar) depende de una teoría positivista del derecho, en lugar de estar en competencia con ella. La versión más sofisticada de la teoría de la ley natural, de John Finnis, ha concedido los principales puntos en disputa para los positivistas jurídicos, y simplemente se propone cambiar de tema. Y la teoría de Dworkin falla a lo largo de las tres dimensiones de la adecuación teórica conocida.
El documento concluye que la teoría de Dworkin a los abogados constitucionales en el mundo de habla inglesa y en otros lugares se debe enteramente a la percepción (correcta) de que su teoría hace que las consideraciones morales relevantes para la resolución de cuestiones constitucionales sea trascendentales. Por desgracia, también lo hacen las teorías positivistas de Hart y Raz. Sólo las relaciones públicas atroces para positivismo jurídico, con la complicidad de décadas de malas interpretaciones por Dworkin es lo que ha llevado a tantos consumidores ocasionales de la literatura jurídica a pensar de otro modo. El pensamiento de la moral relevante para la adjudicación constitucional no es ninguna razón para no ser un positivista jurídico.
Palabras claves: Positivismo Jurídico, Teoría de la Ley Natural, El Realismo Jurídico americano, Hart, Kelsen, Finnis, Raz, Dworkin
El positivismo jurídico es el nombre que se da normalmente a la teoría del derecho que sostiene que las normas son legalmente válidas en una sociedad cuando emanan de ciertas fuentes reconocidas (como legislaturas o cortes), sin tener en cuenta sus méritos, es decir, sin tener en cuenta si las normas son justas o simplemente eficientes o sensibles. Estrechamente relacionado con esto está la idea de que, como dice el refrán: "No existe conexión necesaria entre el derecho y la moral", que significa, precisamente, que: (1) No es necesario que una norma sea jurídicamente válida satisfaciendo un criterio moral (como Hart lo tendría), o (2) La necesidad de que la moral no es un criterio de validez legal en un sistema jurídico (como Raz lo tendría). Como Les Green y John Gardner han enfatizado en los últimos años[1] y como reconoció el propio Hart con su contenido mínimo de la tesis del derecho natural de casi 50 años atrás, hay un montón de sentidos en los que la ley y la moral están conectados necesariamente, pero el lema familiar acerca de la "conexión necesaria" siempre ha significado para seleccionar cualquiera de las tesis de Hart o Raz, en el versar sobre el criterio legal de validez, uno de los cuales es compartida por todos, la cual tomo, como el que piensa que el positivismo jurídico nos da la mejor explicación de la naturaleza de ley[2].
Entonces ¿por qué aceptar el positivismo jurídico como una teoría del derecho? A veces los iusfilósofos hacen afirmaciones extravagantes en nombre de la teoría. Julie Dickson, siguiendo a Raz, dice que, una teoría exitosa de la ley... es una teoría que consiste en proposiciones acerca de la ley que (1) son necesariamente verdaderas, y (2) explican adecuadamente la naturaleza del derecho… estoy usando el término: "la naturaleza del derecho" al referime a aquellas propiedades esenciales que un conjunto dado establezcan fenómenos con el deber de exhibir el fin de ser ley.
Si estos son los criterios para una teoría "exitosa" del derecho, entonces me temo que es casi seguro que no habrá tales teorías. Después de todo, no tenemos teorías de los artefactos humanos que satisfagan estas condiciones, ni incluso de la ciencia, una de las prácticas humanas más desarrollados, de la que algunos de los más reflexivos filósofos del siglo XX como: Carl Hempel y Karl Popper intentaron valientemente identificar; proposiciones que eran "necesariamente ciertas" y que explican sus “propiedades esenciales”. Pero todas las cuentas han fracasado, por lo con claridad para todos, fuera de la franja imborrable de cada investigación profesionalizada (Wissenschaft) han abandonando el proyecto[3]. Desde la práctica de la ciencia humana existen criterios mucho más exigentes que dan a la práctica humana de la ley, el éxito de "Predicción y control" (¡los aviones que tenga que subir y bajar donde se esperaba!) ¿Deberíamos realmente esperar que la "ley" obtenga mejores resultados? La legión de escépticos son bien conocidos[4], e incluso si algunos son simplemente aficionados, el aparente consenso acerca de la "naturaleza de la ley" dentro del grupo central de "profesionales" es también, obviamente, un artefacto del saber sociológico, esto es, la proximidad principal en Oxford como una condición necesaria para la entrada en los pasillos de una filosofía jurídica seria.
Desinflando nuestros objetivos de una manera adecuada a la materia y la historia en los intentos de desarrollar cuentas esencialistas de los conceptos de artefactos. Artefactos que responden a los intereses humanos; por tanto, su naturaleza y carácter son como rehenes a las cambiantes necesidades y deseos. A pesar de ello, podemos tratar para tomar una instantánea conceptualización de estos artefactos que les responden a nuestras preocupaciones actuales. La instantánea sin duda, tienen bordes borrosos, pero no se puede esperar más. Así, es fácil decir por qué el positivismo jurídico parece nuestra mejor teoría del derecho, sin una competencia significativa. Tres consideraciones teóricas al respecto aparecerán decisiva:
Primero, si honramos el objetivo teórico explícito de Hart de hacer justicia a lo que el hombre ordinario entiende sobre el moderno sistema legal municipal[5], entonces no tenemos una mejor teoría sobre que es el positivismo: en el que capta muy bien las diferencias conocidas entre el derecho y la moral, el derecho y la política, el conocimiento legal y la sabiduría moral, estableciéndose la ley y sin resolver, los tipos de distinciones entre juristas, abogados, y educados laicos que trazan todo el tiempo. Aunque el "argumento de autoridad" de Raz para el positivismo ha generado una literatura secundaria sustancial en los últimos veinte años, se ha recordado con menos frecuencia argumentos que para el positivismo ha dado vuelta en su capacidad para explicar precisamente este tipo de distinciones[6]. El positivismo, como se observó, "refleja y explica nuestra concepción de la ley", para ejemplo el hecho de que distinguimos entre "la habilidad jurídico del juez" y su "carácter moral[7]" y entre los "casos que deciden sobre las que no está resuelta la ley" y "donde la ley está establecida de tal manera que los jueces sólo necesitan sus conocimientos jurídicos en la aplicación de la ley”[8], cualquier persona que no ha visto ninguna de las recientes audiencias de confirmación de Sotomayor en los Estados Unidos de la Corte Suprema, se puede confirmar fácilmente que estas distinciones son, de hecho, en el centro de la concepción pública de la ley en los Estados Unidos. Sin embargo, en los sistemas jurídicos donde el poder judicial es más disciplinado en virtud de su servicio civil personaje (esto es cierto en Gran Bretaña), así como la mayor parte de los países de derecho civil tales distinciones son también muy familiar. El positivismo explica las diferencias: como Raz dice: "se establece la ley en una pregunta cuando las fuentes jurídicamente vinculantes ofrece su solución" y ya que es, la aplicación de la ley basada en la fuente implica habilidades técnicas y legales en el razonamiento de esas fuentes y no exige perspicacia morales[9]. El positivismo, por razones similares, también explica por qué no es masiva el acuerdo y sobre lo que está en la ley la vasta; vasta mayoría de los problemas jurídicos que surgen en vida ordinaria.[10]
Segundo, se debe contar con seguridad a favor de una cuenta de la naturaleza del derecho que se complementa, y tal vez incluso el apoyo de victorias, el trabajo en las ciencias empíricas. En la historia de la filosofía, lo que hemos aprendido, ¡espero! Es ese sillón confianza acerca de la realidad a menudo tiene que retirarse en el cara del éxito científico. Por lo que una teoría de la ley que hace explícito el concepto tácito o incipiente en juego en la investigación científica es probablemente preferible a sus competidores. Si uno encuesta, por ejemplo, la ya vasta literatura empírica sobre la adjudicación[11], que tiene como objetivo explorar las contribuciones relativas de las normas legales frente no legales a la toma de decisiones de los tribunales, que la literatura siempre demarca la distinción positivista en las condiciones.[12] Que los investigadores empíricos dependen de la la teoría positivista del derecho para enmarcar sus programas de investigación, es también una prueba más de que cumplan el objetivo hartiano en el supuesto (verosímil) que los investigadores científicos sociales utilizan su pre-teoría o comprensión del sentido común de los conceptos en la elaboración de sus investigaciones.
Tercero, siempre es un anhelo teórico para comprender un fenómeno de una manera que no lo hacen implicar compromisos metafísicos o polémicos increíbles. Así, por ejemplo, sería un grave problema para una teoría del derecho que hizo la naturaleza de la ley depende de la voluntad de Dios, ya que tenemos ni buena razón para pensar que Dios existe (y muchas razones para pensar que no lo hace), ni epistémica fiable el acceso a su voluntad (si existiera). Es una virtud del positivismo jurídico que su imagen del mundo es metafísicamente austera (aunque no tan austera), sino que exige únicamente a las personas y su estados psicológicos para explicar el fenómeno social de derecho[13], verdades morales y normas trascendentales no desempeñan algún papel en la imagen hartiana; aunque el primero son requeridos por los puntos de vista de Finnis y Dworkin, el segundo por la teoría de Kelsen. Dado que la existencia de cualquiera es objeto de controversia en el mejor y en peor de los casos, constituye una virtud teórica del positivismo jurídico que no tiene necesidad de tal ontología.
Ahora es cierto que las dos últimas consideraciones teóricas a favor del positivismo son impulsados por lo que a menudo se llama naturalismo. Pero el naturalismo, (y esto es clave), es nuestra visión del mundo, donde "nuestro" significa que es posterior a la Ilustración. Es fácil perder de vista el "fondo" de la inteligibilidad de nuestra teóricos esfuerzos, ya que no tenemos posición fuera de ese fondo de partida para apalancar o "plantar" su credibilidad. Sin embargo, incluso el respeto más devoto religioso da las exigencias epistemológicas del naturalismo en su vidas ordinarias (por ejemplo, la percepción sensorial es un método confiable para predecir el curso futuro de la experiencia), y desde la revolución científica, el resto de la cultura y el pensamiento poco a poco ha sido sancionado por consideraciones naturalistas en una forma u otra. En favor de una teoría que explica un artefacto naturalista, estamos a favor de una teoría que tiene más probabilidades de encontrar un lugar dentro de nuestro teórico más general de cuentas de cómo funciona el mundo.
Entonces, ¿qué teorías dan pie opuesto al positivismo? La teoría de la "Ley natural" no es realmente competidora al positivismo por más tiempo, cree. su más proponente sofisticado defensor, John Finnis, ya que ha reconocido que el positivista jurídico satisface el primer deseo (más o menos, explicando lo que significa que el hombre común)[14] y que nunca ha sido capaz de hacer bien en la afirmación más ambiciosa que ninguna teoría descriptiva de la ley es possible[15]. Ley Natural finitiana, en su caridad, acaba de hacer algo diferente, tratando de explicar las características de la moral ideal en los sistemas legales. Ese es un buen proyecto, incluso si la metaética y normativa de Finnis son inverosímiles. Pero no establece alguna disputa con el positivismo como teoría del derecho. Si no es la teoría de la ley natural, entonces ¿cuál es la alternativa al positivismo? Realismo jurídico norteamericano, como he argumentado extensamente, no sólo es compatible con el positivismo como una teoría de la naturaleza de la ley, aunque presupone la explicación del razonamiento jurídico indeterminado[16]
Así que nos deja, por lo que yo puede ver, con sólo un competidor conocido: la teoría de Dworkin del "derecho como integridad[17]," ya que ha llegado a llamarlo, según el cual la ley es lo que se desprende de la mejor "interpretación constructiva" de la historia institucional del sistema legal, es decir, el conjunto de principios que proporcionan la mejor explicación y la justificación de lo que los tribunales y la legislatura han hecho hasta ahora. Pero la teoría de Dworkin falla a lo largo de cada dimensión de la adecuación teórica. Por ejemplo, no sólo no puede explicar por qué cada referencia judicial en la moral no es, de hecho, legalmente vinculante, que incluso implica el extraño y contrario intuición posibilidad de que nadie en los Estados Unidos sabe realmente lo que la ley está en cualquier punto, ya que nadie todavía puede descubrir la mejor interpretación constructiva. Figuras como el de la teoría de Dworkin no tienen en el fondo ningún programa de investigación empírica sobre la adjudicación, y exige que haya objetivamente respuestas correctas a todas las preguntas morales. Se produce un error, en definitiva, para explicar lo que el hombre ordinario entiende sobre el sistema legal moderno municipal, y lo hace con un edificio teórico que no juega ningún papel en la investigación científica y que requiere afirmaciones metafísicas muy conflictivos.
Los que toman en serio la teoría de Dworkin por lo general no son filósofos del derecho. Muchos abogados constitucionales, tanto en los EE.UU. y en otros países, encuentra la teoría de Dworkin atractivo porque piensan que al hacer consideraciones morales relevantes es elaborar resoluciones trascendentales  a las preguntas constitucionales. Dworkin piensa que las consideraciones morales son relevantes para la resolución de estas cuestiones, pero también lo hace Hart y Raz, en efecto, por lo que no todo el mundo es un iuspositivista en este sentido de la discusión, cuando la ley no está resuelta, ya que a menudo se encuentra en casos constitucionales trascendentales. Por supuesto piensan que las consideraciones morales son pertinentes para mejorar  resolución de la cuestión; e incluso cuando la ley se liquida, positivistas, por supuesto, piensan que las consideraciones morales pueden anular la jurisprudencia: no, la teoría positivista seria sostiene que la jurisprudencia impone obligaciones no anulables en los funcionarios o ciudadanos. Sólo las relaciones públicas son atroces para positivismo jurídico, con la complicidad, por supuesto, por décadas de falsedad escandalosa propuestas por Dworkin ha llevado a tantos consumidores ocasionales de la jurisprudencia o literatura jurídica para pensar de otro modo. Esto plantea una cuestión interesante sobre la jurisprudencia sociológica, pero no una filosofía interesante.
El positivismo es nuestra mejor teoría en curso del derecho, por las razones expuestas. Puede ser que voluntad de la ley cambie las formas que hace al positivismo obsoleto; o puede ser que nuestra deseo epistémico derive hacia la construcción de la teoría va en el cambio de las formas que hacen obsoleta ese positivismo. Sin embargo, ni el cambio ha ocurrido todavía, razón por la cual casi todos los filósofos del derecho son positivistas. Hoy, el único rompecabezas es la razón por todos los que no han pensado cuidadosamente acerca de la naturaleza del derecho no es positivismo jurídico. Confío que al menos dos de los panelistas nos proporcionen alguna información sobre este curioso estado de cosas.


[1] Véase, por ejemplo, Green, "Positivismo y la inseparabilidad de Derecho y Moral", New York University Law Review, y Gardner, "El positivismo jurídico: 5 ½ mitos" American Journal of Jurisprudence.
[2] Julie Dickson, Evaluación y Teoría del Derecho (Oxford: Hart Publishing, 2001), sigue fielmente el ejemplo de Raz, p.17. Dickson la ventaja de WS Raz aquí, aunque no siempre ha sido tan poco modesto. Por lo tanto, en el ensayo anterior "Positivismo jurídico y las fuentes del derecho", reimpreso en su La Autoridad de la Ley, 2 Dakota del Norte ed. (Oxford: Oxford University Press, 2009). Razones que no es parte del argumento para la Tesis Fuentes "que una concepción similar de los sistemas jurídicos debe befound en todas las culturas y en todos los períodos." Carné de identidad en 50. Esto es sólo un tipo de modestia teórica, para que uno podría still think que es posible afirmar verdades necesarias que explican la naturaleza esencial de una práctica humana y culturalmente temporally bounded; como se señala en el texto, nuestra experiencia en la filosofía de la ciencia en el siglo 20º.
[3] Larry Laudan, "la desaparición del problema de la demarcación", en R. S. Cohen & L. Laudan (eds.). Física, Filosofía y Psicoanálisis (Dordrecht: D. Reidel, 1983).
[4] [Cita a Tamanaha, Twining, antropólogos, también Finnis, L. Murphy]
[5] [Cita de Hart]
[6] Raz, "positivismo jurídico y la fuente del derecho".
[7] Id. p. 48.
[8] Id, p. 49
[9] Id, pp. 49-50
[10] Cf. Brian Leiter, "Explicando el desacuerdo teórico" Universidad de Chicago Law Review __ (2009)
[11] Cita Spaeth y Segal; Sunstein y otros .; Miles & Sunstein; etc .; cf. Posner. Como piensan los jueces, para una visión general.
[12] Cf. Leiter. Jurisprudencia naturalizada.
[13] Esta fue la gran innovación del positivismo de Hart como contra neokantiana variedad de Kelsen, y juntos con su normativa no-cognitivismo y anti-conductismo en la psicología, Hart permitido desplazar también la teoría realista escandinava del derecho.
[14] John Finnis, "En la incoherencia del positivismo jurídico," Notre Dame Law Review 75 (200), p. 1611
[15] Ver Brian Leiter, Jurisprudencia Naturalizada.(Oxford: Oxford University Press, 2007), pp. teóricos contemporáneos de la ley natural correctamente, se han centrado en la posibilidad de atacar la jurisprudencia descriptiva como un tema clave con el positivismo [citar M. Murphy, Perry].
[16] Leiter, Jurisprudencia naturalizada, capítulo 2.
[17] Ronald Dworkin, El imperio de la justicia (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996)