29 de agosto de 2016

SOBRE EL REALISMO JURÍDICO GENOVÉS


En el capítulo denominado: «Un poco de realismo sobre el realismo jurídico genovés», Mauro Barberis (2011) critica el uso de la etiqueta, «realismo jurídico» (ambiguo) por lo que no le parece ajustado a lo que se propone con la teoría genovesa, ya que nunca se concibió como una corriente, sino simplemente como conjunto de pensadores a la que llamaba como: «viejos amigos/alumnos de Tarello». Si bien el tal realismo jurídico genovés, se presenta como otro tipo de realismo ya que se realiza un estudio del iusrealismo americano (Tarello) y del iusrealismo escandinavo (Castignone) la escuela genovesa no se puede pretender como continuadora del realismo en su tercer corte.
Los máximos representantes de esta linea de pensamiento son principalmente: Guastini, Chiassoni, Comanducci..., que en el pasado se proclamaban como: «teoría analítica del derecho italiano» regentado por Tarello (como teoría jurídica), Santi Romano (como institucionalismo) y Capograssi (como filosofía de la experiencia jurídica). Se cree que el nombre es vago y que responde a cuestiones estratégicas, como el de evadir llamarse: post-positivista, escepticismo interpretativo…, siendo esta una extensión de la teoría analítica como variante antiformalista del iuspositivismo.
Es el iusrealismo, en especial el de Ross, el que comienza a interesarse por los perfiles lingüísticos de la interpretación como teoría analítica, bien también sucedió con Bobbio y Scarpelli, a lo que se han mantenido por el imperativo metodológico de la avaloratividad; esto con referencia a la caza de ideologías, respecto a la creación de derecho por los jueces, como escepticismo; por tanto, los iusgenovenes han rechazado el iuspositivismo teórico e ideológico, quedándose con el metodológico. Para Barberis el nombre resulta ser un atractivo que llega a la  perplejidad metodológica. (p. 206).  
Lo que puede ser cierto en su fundamentos, es la validación que se le da sobre la realidad que recogen, sobre todo tipo de filosofía general; pero, para esto no hay que tomarlo de un grito, como si de una contienda se tratara, porque bien, ya el movimiento iusrealista ha desaparecido; lo que existe hoy en día son rezagos de ella, tales como: CLS, AED, Legal Process..., entonces no se puede tomar a los genoveses como sobrevivientes de esa batalla, porque son diferentes contextos. Por ello, que el autor italiano intente enviar a los “etiquetadores” el mensaje de colocarse serios con lo que se expone. El realismo jurídico pertenece a otra época y no a esta, por tanto se debe renunciar al término, así como se ha pedido con: «neoconstitucionalismo ideológico (iusmoralismo)».
Por otra parte, Liborio Hierro siguiendo con el planeamiento de Barberis, desde una óptica critica, esgrime que los iusrealistas se diferencian de los iuspositivistas:
En la separación derecho y moral, los iusrealistas son más radicales que los positivistas clásicos. Por ejemplo, Comanducci expresa que es una conexión imposible porque ni existe una moral objetiva ni si existiera estaría garantizado que los jueces la conociesen, como tampoco está garantizado que los jueces decidan siempre racionalmente.
En el subjetivismo metaético, los iusrealistas son más radicales que aquellos positivistas clásicos, lo que se convertirían en emotivistas; llamándoles: «subjetivismo ético radical».
El iusrealismo puede distinguirse aún más del iuspositivismo ya que comparten la tesis del escepticismo interpretativo, contando con una teoría propia de interpretación.
Expone además que la tesis de Comanducci y Guastini son casi idénticas con respecto al escepticismo interpretativo:
El derecho nace de actividades productivas, con la construcción de significados.
Los textos normativos tienen una pluralidad de significados, por tanto susceptibles de muchas interpretaciones.
La ponderación como técnica específica de resolución de conflicto entre principios constitucionales les parece peligrosa que no hace sino incrementar la incertidumbre y la inseguridad de las personas.
Para Guastini existe producción auténtica —creación de la nada— cuando un intérprete atribuye a un texto normativo un significado que queda por fuera de los límites de los significados admisibles, siendo partidario de la univocidad, estabilidad y coherencia de la jurisprudencia; en cambio, para Comanducci que defiende un modelo de interpretación racional del derecho, como parte de elaborar o reelaborar un sistema de reglas precisas; exhaustivas al máximo posible que guíen al juez en la búsqueda desde las distintas alternativas que se abren, en la que el operador pueda encontrar una conclusión previsible por parte de cualquier ciudadano; es decir, una interpretación en el sentido jurídico cuando no todas la veces se adscribe un significado a un documento, solo cuando surjan dudas o contrastes sobre el significado.
Por último, teniendo en cuenta lo anterior, el profesor español expone que el realismo jurídico de tercera ola, se describe como un: «constitucionalismo genovés propio», siendo este último mero «positivismo metodológico» o «constitucionalismo débil». (p. 234), ya que estos aceptan la jerarquía normativa superior de la constitución, su rigidez, y el control de constitucionalidad; como también reclaman una deferencia legislativa como voluntad democrática, una autocontención de los tribunales constitucionales y una superioridad de la subsunción sobre la ponderación.
Referencias
Barberis, M. (2011). Un poco de realismo sobre el realismo «genovés». En Ferrer Beltrán, J., y Battista Ratti, G. (Coord.), Realismo jurídico genovés. (pp. 201-216). Madrid, España: Marcial Pons.
Hierro, L. (2011). Consideraciones sobre el trayecto genovés desde el realismo jurídico al constitucionalismo. En Ferrer Beltrán, J., y Battista Ratti, G. (Coord.), Realismo jurídico genovés. (pp. 217-235). Madrid, España: Marcial Pons.