7 de agosto de 2016

EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

 


El equilibrio económico está referido a la desventaja que pueden tener las partes en un contrato estatal después de la presentación de propuesta o celebración del negocio jurídico. Los contratos administrativos igual que los contratos privados están regidos bajo la égida del principio de la autonomía de la voluntad, en cierta manera discuten sobre aquellas estipulaciones que estarán dentro de sus obligaciones; aunque, puede suceder que una de las cláusulas del contrato sea más onerosa para una parte (variandi) que la otra (hecho del príncipe) o para ambas (imprevisión), generando un desequilibrio/alteración financiero (aunque no toda alteración de las condiciones tiene que ser reparado) debiendo ser reajustado hasta la terminación; causado por un álea anormal propio de los contratos sinalagmáticos y conmutativos. (Al respecto ver, Gorbaneff, Y., & Cabarcas, G. (2009). Equilibrio económico y la contratación pública en Colombia. Revista de Derecho, (31), Barranquilla. Recuperado de: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-86972009000100003, del mismo modo, Rodriguez, L. (2012). El equilibrio económico en los contratos administrativos. Bogotá: Temis).

Para Marienhoff (1983):

El equilibrio financiero del contrato estatal es la proporcionalidad o correspondencia existente entre las obligaciones y facultades de cada una las partes del contrato conmutativo, que surge a la fecha de su celebración y que está concebido para orientar las relaciones de las partes, durante toda la vigencia de un contrato de tracto sucesivo o sometido a plazo o condición (Tratado de derecho administrativo, t III. Buenos Aires: Abeledo Perrot citado por Aida Patricia Hernandez Silva. (2008). La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?. Revista de Derecho Privado.(14), Universidad Externado de Colombia, pp. 169-191).

Al respecto la Sentencia del Consejo de Estado (2011, marzo 7), sección tercera, subsección c. CP. Valle de la Hoz. Rad. 25000-23-26-000-1997-04638-01-20683), expresa:

El equilibrio económico se ve afectado por tres causas: i) actos o hechos imputables a la administración contratante, referidos por ejemplo, al pago inoportuno de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, o a la falta de oportunidad en la aprobación de la documentación necesaria para el desarrollo del contrato, tal como diseños o planos de las obras a realizar; ii) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y iii) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.

Al respecto la Sentencia del Consejo de Estado (2015, mayo 6), sección tercera, subsección c. CP. Valle de la Hoz. Rad. 05001-23-31-000-1995-00271-01-31837. expresa:

El equilibrio económico y financiero del contrato puede tener su génesis u origen en las siguientes: i) circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de potestades derivadas del propio contrato, ii) circunstancias imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium, iii) circunstancias externas y ajenas a los contratantes y iv) circunstancias imputables o atribuibles a la administración contratante. En estos eventos, el desequilibrio de la ecuación económica o financiera se desencadena del ejercicio de un poder exorbitante o una cláusula excepcional al derecho común por parte de la administración contratante.

Por tanto, el equilibrio económico:

1. Es un principio de los contratos estatales
2. Es una teoría del orden público
3. Su aplicación se presenta en los particulares como para los cocontratantes.
4. Esta justificado en la prestación eficiente y continua del servicio estatal e igualdad ante las cargas.


La potestas variandi

Se produce por un alea administrativo, extraordinario, y acto unilateral de la administración que se deriva de los contratos estatales (potestad dentro del contrato) y no como autoridad pública (potestad general); por tanto. esta es una de las causales de rompimiento del uso de cláusulas exorbitantes, generando alteración de carácter particular gravosa de la situación en el que no admite pacto contrario por ser de orden público; se trata bien de una modificación o interpretación unilateral que afecta excesivamente el valor del contrato. Al respecto ver el Laudo Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá. (2000, octubre 24). Constructora Atica versus Secretaría de Educación. Radicado. TA-CCB-20001024

Teoría del hecho del príncipe

Parte de la actos (jurídicos) o actuaciones (materiales) unilaterales de la administración ajenas al contrato que hacen más onerosa la ejecución del contrato estatal, a diferencia de la potestas variandi que es de naturaleza contractual, esta es de naturaleza extracontractual expedida de actos generales o particulares y en abstracto; tiene el uso de prerrogativas generales, como el modificar indirectamente todo aquello es donde es parte la Entidad, violando el principio de igualdad de las cargas públicas aunque admite pacto de exclusión en situaciones específicas, por tanto, se habla de una compensación y no indemnización integral (salvo excepciones, como la fuerza mayor) y prestación ininterrumpida del servicio público.

La teoría de la imprevisión

Ocurre cuando se da una limitación del principio de pacta sunt servanda y de la buena fe de situaciones anormales, imprevistas y extrañas a los contratantes, que alteran posteriormente las condiciones de las partes del cumplimiento que se tuvieron en cuanto al momento de estipularse; son exógenas para ambas partes y no para una de las partes, como en la teoría del hecho del príncipe o la potestas variandi; y además son posteriores al contrato (cláusula rebus sic stantibus, aunque se esgrime que es distinto a la imprevisión, ya que la primera es más amplia, aplicada no solo a los contratos administrativosm sino también a particulares, pendientes de ejecutar, negocios jurídicos y unilaterales que se encuentre extinguidos, como la revocación de una donación).

Ahora, el incumplimiento de una obligación estatal genera responsabilidad (algunos autores, tal como el profesor Pérez Solano sostiene que el incumplimiento junto, el hecho cumplido con la falta de planificación pueden constituir causas para un desequilibrio económico contractual), en este caso, derivado del rompimiento del equilibrio económico del contrato, ya sea por ser: omisivo, defectuoso o retardado el incumplimiento del contrato estatal es la mayor causa de demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la justicia arbitral; se concreta, principalmente, en la desatención de previsiones contractuales expresas, la interpretación incorrecta de las cláusulas contractuales y la violación del principio de planeación, en la etapa previa a la celebración del contrato, ver. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (2015, marzo 11). Circular Externa 09: Sentencia del Consejo de Estado (2015, diciembre 11), sección tercera. CP. Ramiro Pazos. Radicación: 25000232600019971213001-24636), además de esto, se requiere de la culpa y la mora para que se configure; otros de los requisitos son: la existencia del contrato (si no existiese la responsabilidad será extracontractual, como la que surge en la teoría del hecho del príncipe); de un daño, incumplimiento de una obligación contractual, relación de causalidad entre daño y causalidad; aunque no se establezca debe hacerse uso de la teoría de la imputación objetiva (lege ferenda).

A causa de todo esto se puede conseguir...

La ejecución forzada, la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, igual que en el derecho privado, pero, antes de iniciarse debemos tener otros mecanismos tales como: la revisión de precio o ajuste, que se da en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada para ambas partes, siendo una estipulación obligatoria, que es diferente al reconocimiento a los intereses de mora (como sanción). La cláusula de estabilización (que se afectan por variables macroeconómicas como la inflación, deflación, estanflación..., pudiéndose calcular en especie, oro plata, moneda extranjera, o índice variable/móvil). La cláusula de renegociación, adaptación hardship, o de excesiva onerosidad (aparecen en los contratos internacionales generalmente y consiste en prever las futuras circunstancias que pueden acontecer, y si llega suceder, se renegocia, precisamente para evitar el desequilibrio contractual. Por último están las garantías de ingresos, financiados por el proyecto (aparece en los contratos de concesión más que todo y se da cuando el privado financia o da parte del dinero para el financiamiento de un proyecto público). Al respecto se puede leer la Sentencia del Consejo de Estado (2015, septiembre 9), sección tercera. CP. Hernan Andrade. Radicación: 25000232600020090052601-45088.


En últimas, la solución al desequilibrio económico, están...

Arreglo directo, ante la jurisdicción contenciosa o por medio de Tribunal de Arbitramento (derogación de la jurisdicción). Por tanto existe una reclamación interna de las partes (estipulaciones que creen necesarias establecer sin que esto signifique violar el orden público y las “buenas costumbres”) que se deriva de una autonomía de la voluntad o con la revisión/reajuste de precios. El mecanismo directo o administrativo, que se consigue con soluciones alternativas de conflictos (tales como, el acuerdo, mediación, transacción, conciliación, a fin de conseguir una adición, modificación del valor de las prestaciones...), y bien si no hay acuerdo entre las partes, se deberá acudir a una instancia judicial, a partir del medio de control de controversias contractuales, u otras, si se cree necesario (en esto último es pertinente leer la Sentencia del Consejo de Estado (2015, diciembre 3), sección tercera. CP. Santofimio Gamboa. Radicación: 2500232600020080011301-46736, en el que se señaló que debe haber una oportunidad de la reclamación contractual, que sea grave, anormal y pertinente; con el principio de la buena fe, esto significa que sea objetivo, con el deber de informar a la otra parte).