6 de agosto de 2016

CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS MANUALES Y GUÍAS DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE



Para poder determinar la acción en parte de Colombia Compra Eficiente dentro del sistema de contratación, se hace menester establecer cuál es la fuente que le da legalidad a ésta como entidad descentralizada, y a su vez considerar sus funciones y limitaciones a luz de la Constitución y la ley.
Colombia Compra eficiente tiene su fuente formal en la ley, la cual es otorgada por mandato, primeramente constitucional, al revestir al ejecutivo de ciertas funciones excepcionales legislativas, y entre ellas, la de concederle la creación de una entidad autónoma sentada bajo estos parámetros.
Así las cosas, los Manuales y Guías expedidas por Colombia Compra Eficiente[1]; hacen parte de la normativa del sistema de compras[2]. Estas últimas en su función consultiva[3] meramente, cuyo sustento está asido a las bases constitucionales del numeral once del Artículo 189[4]  y el  Artículo 288[5]  de la normativa superior, como legis mater que otorga competencia presidencial para su creación.

De esta manera el artículo 189 en su numeral once se emerge como fundamental, ya que le asigna al Presidente de la República atribuciones constitucionales y legales para el desarrollo de la normatividad del sistema de compras a través de la Agencia Nacional de Contratación Pública ‘’Colombia Compra Eficiente’’ de forma que diseñe y celebre acuerdos en relación con el marco de precios, proponga políticas y el desarrollo de las herramientas adecuadas[6] con base de los diferentes riesgos de contratación pública y su cobertura. Así mismo en el  artículo 288 (ibídem),  como relevante acápite, explica la competencia que el Estado le asigna a la  Agencia Nacional de Contratación Pública, para ajustar el sistema de compras y su contratación pública, buscando  mejores prácticas en la planeación de contratación y la compra, competencia que se extiende a las entidades en virtud al principio de colaboración armónica  de los diferentes órganos del Estado para el cumplimiento de los fines estatales.

En este orden de ideas, se trae a colación la sentencia C-711/12[7], en la cual la Corte Constitucional para fundamentar la expresa anuencia constitucional a las demás instituciones derivadas de éste sistema que propende por la transparencia de la Contratación Pública del Estado, llama la atención a Colombia Compra Eficiente, porque cuenta con un Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP[8]-, mediante el cual podrán sustanciarse actuaciones, expedirse actos, documentos, contratos y, en general, los actos derivados de la actuación precontractual y contractual mediante la utilización de medios electrónicos.

Consecuentemente todas estas normativas del sistema de compras se pueden considerar como fuente de derecho teniendo en cuenta el artículo 230 de la Constitución política el cual explica cuál ha de ser las consideraciones jurídicas de los jueces al momento de administrar justicia, y teniendo en cuenta que subsidiarios a la ley, hay criterios auxiliares que otorgan al operador de justicia mayor claridad al momento de contemplar una decisión, se podría señalar estos manuales y guías como expresiones que le permiten al juez tener una concepción diáfana en esta línea argumentativa[9], en razón a la competencia de Colombia Compra Eficiente, que no es más que un ente consultivo del Sistema de Contratación, y que a través de sus manuales o guías pueden expresar conceptos en razón a su competencia de ley que permiten ahondar en el espíritu y pulcritud del deber ser del objeto de los procesos contractuales.

De esta forma puede  entenderse que Colombia Compra Eficiente, en el marco de la autonomía de las entidades territoriales, puede brindar apoyo en materia de contratación pública, pero no esta facultada para afectar de forma imperiosa las decisiones que adopte una entidad territorial, ni las decisiones que se plantean al tenor del artículo 230 de la norma superior como fuente de derecho. Es decir, todo concepto, circular, guía o manual que expida Colombia Compra Eficiente sobre las políticas y manejo de la contratación pública pueden ayudar a los entes territoriales pero no por ello son de carácter vinculante o de obligatorio cumplimiento.

Además, cabe concluir que en virtud al mandato del Decreto Ley a que se debe Colombia Compra Eficiente en consonancia a su potestad de expedir circulares externas, éstas a la luz de la doctrina, sólo sustentaría un “mero acto de la administración”[10], dado que su función tal como está expresa en el decreto correspondiente, así: “Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”.; está delimitada simplemente a un eje que informa, indica u orienta a los funcionarios y a los particulares en la aplicación de la normas de contratación pública.

Entre tanto, los Manuales si se describen en el entendido de que son vinculantes por el mandato legal del que están revestidos por la misma ley[11], y así cumplen con un estatus de mandato que obliga a las entidades al deber de atender los lineamientos demarcado por estos, siendo de carácter vinculantes, y por ende de fuente formal de observancia jurisdiccional al momento de impartir justicia a la luz del 230 constitucional.

REFERENCIAS

Manual del acto administrativo. Según la ley, la jurisprudencia y la doctrina./Luis Enrique Berrocal Guerrero – 6ª ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional LTDA, 2014.

Manual de contratación de la administración pública. Reforma de la ley 80 de 1993/Ernesto Matallana Camacho – 3ª ed. – Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012.

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 32-45, 1992

Constitución Política de Colombia de 1991

Sentencia del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 2001, expediente Nº 6371. CP. Olga Inés Navarrete.

Sentencia del Consejo de Estado del 6 de diciembre de 2001, expediente Nº 6063. CP. Olga Inés Navarrete.

Sentencia de la Corte Constitucional C-711/12, 12 de septiembre de 2012.

Decreto Ley 1510 de 2013, por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.

Decreto Ley 4170 de 2011, por el cual se crea la agencia de contratación pública  Colombia Compra Eficiente -, se determinan sus objetivos y estructura.

Ley 80 de 1993, Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.       


[1] Colombia Compra Eficiente es la Agencia Nacional de Contratación Pública creada por medio del Decreto-ley número 4170 de 2011.
[2] Que el Gobierno Nacional por medio del Decreto-Ley número 4170 de 2011 creó la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, como ente rector de la contratación pública para desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a asegurar que el sistema de compras y contratación pública obtenga resultados óptimos en términos de la valoración del dinero público a través de un proceso transparente.
Que en desarrollo del Decreto-ley número 4170 de 2011 la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– definió los lineamientos técnicos, conceptuales y metodológicos para la consolidación de un sistema de compras y contratación pública.
Que el sistema de compras y contratación pública es esencial para la aplicación de los principios del Buen Gobierno y el cumplimiento de los fines del Estado.
[3] Artículo 3. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.
[4]  Artículo  189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
N° 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. ’’
[5] Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.
[6] Decreto 1510/2013 Que el sistema de compras y contratación pública tiene una función estratégica pues permite materializar las políticas públicas y
representa un porcentaje considerable del gasto público. Que es necesario desarrollar la Ley 1150 de 2007 y el Decreto-ley número 4170 de 2011 para
que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– pueda diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios, así como
diseñar y proponer políticas y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura.
[7] “La publicación de los contratos estatales en el SECOP cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de publicidad administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía”.
[8] Decreto ley 1150 de 2007
[9] Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 32-45, 1992/Las Fuentes formales del derecho colombiano a partir de la Constitución, Marco Fonseca Ramos. “El criterio auxiliar de la actividad judicial es un criterio que no obra sobre la fuente formal; que en caso de insuficiencia, oscuridad, o anacronismo la ajusta, la redefine, le atribuye su alcance y contenido, pero no puede sustituirla, ni suprimirla, ni reemplazarla. Ni le sirve al juez como base de su decisión sino como elemento para comprender el derecho objetivo, y a partir de tal comprensión decir o declarar el derecho subjetivo.”
[10] “De suerte que si la circular  simplemente esta dirigida sólo a informar, orientar o reproducir decisiones o normas adoptadas con anterioridad (…) será un mero acto de la administración.”/Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero – 6ª ed. Bogotá: ISBN 978-958-707-248-8
[11] Decreto 1510 de 2013 - Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública/ Artículos 15, 158, 159, 160; y el Decreto 1082 de 2015 - Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional/ Artículos 2.2.1.2.5.1, 2.2.1.2.5.2, 2.2.1.2.5.3