5 de julio de 2016

LAS DIFERENCIAS ENTRE: PODER, FUNCIÓN Y ACTIVIDAD DE POLICÍA



El tema de restricción y limitación de las libertades le compete a los Estados modernos. Dicen que la libertad debe estar fundamentada en la garantía misma; la cuestión varía, cuando el Estado se convierte en Estado-Policía (recordemos el precepto de los Caballos, Ley 61 de 1888), en el que se desprecian las libertades a costo de la presunta "seguridad" de los ciudadanos. Si bien se puede condicionar las libertades de las personas, no todo está a objeto de reglamentación o regulación.

La "ciencia de policía", especie del derecho administrativo (como derecho sancionador, ahora con naturaleza jurídica propia), es concebida como represiva y "preventiva" (era exclusiva de la Monarquía de forma arbitraria, y aun no cambia, solo que constituyen algunos límites con eso de la Revolución Francesa), con el fin de vigilar de manera constante en el cumplimiento de la delimitación normativa; tal como, el mantenimiento del orden público, el aseguramiento de derecho de las personas, evitar el abuso de cada quien; siempre buscando presuntamente las condiciones de: seguridad, tranquilidad, salubridad... (no solo reglada sino también discrecional, sino en toda la materia, con cierta flexibilización, pudiendo escoger entre varias opciones, sin salirse del ordenamiento jurídico); en este son, podemos referirnos a la policía urbana, policía económica (Junta Monetaria) policía de infancia y adolescencia, sanitaria; pero bien, la policía administrativa es aún más amplia.

Teniendo esto claro, podemos analizar que:

  • El poder de policía, lo tiene el Congreso de la República (por regla general), pero también el Gobierno (con facultades extraordinarias otorgadas de manera expresa por el constituyente derivado, C-459 de 2010), subsidiariamente, los Concejos y las Asambleas (por medio de Reglamentos), pero siempre sujetándose a la Ley y la Constitución Nacional; esto, sabiendo que el legislativo no tiene la posibilidad de regular/reglamentar todos los aspectos en la sociedad. El poder, es la potestad de limitación de derecho ya sea nacional o local (como la que tiene el Alcalde o Gobernador en virtud del artículo 9 del Decreto 1355 de 1970) que fija "directrices" a las autoridades de policía para que se concreten; de esto, tenemos como ejemplo la medida restrictiva netamente originaria que se encuentra en la Ley o en el Reglamento.

  • La función de policía, es la atribución jurídica (actividad concreta ejercida por los funcionarios) de la administración pública (por regla general) de expedir normas concretas que logren la limitación de derecho, que se sujetan en normas legales o reglamentarias. Surge de las normas que expida la administración en cumplimiento de sus funciones con procedimiento administrativo, dependiendo de la reglamentación que exista, esto, respetando los principios del ne bis in ídem, in dubio pro reo y demás principios liberales; tenemos como ejemplo, las autorizaciones (licencias y permisos), herramienta típica de la policía administrativa donde se decide mediante decisiones (actos, contratos).

  • La actividad de policía, se trata de la misma ejecución de hechos materiales realizada por la Policía (regla general) que dan lugar a la limitación de derechos, que también se sustentan en normas legales o reglamentarias, de carácter concreto o particular.

El poder y la función de policía son potestades esencialmente jurídicas, y la actividad son operaciones ejecutantes, que requiere en última un juicio de legalidad de esa operación efectuada, propio de los procedimientos. Ejemplo de esto tenemos, la Ley 99 de 1993 la cual no permite la ejecución de obras o actividades que puedan dar lugar al deterioro grave de recursos naturales (poder), salvo que cuente con una licencia ambiental, es decir autorizándolo (función), la ejecución o en su ejercicio material (actividad)
El Consejo de Estado mediante Sentencia del 19 de marzo de 2015, sección primera, en seguimiento de la Sentencia C-024 de 1994 nos describe, las diferencias entre poder, función y actividad de policía:

a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (artsiculos 1 y 3 del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad.

b) La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por este.

c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía… no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales solo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quién es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía.

Colígese de lo precedentemente expresado que:

a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente.

b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por este a las autoridades administrativas de policía. Más reparese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad.

c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad”.

En resumen tenemos que la Policía Administrativa esta compuesta de tres tipos (para ahondar en el tema se puede revisar las siguientes Sentencias: del 21 de abril de 1982, exp, 893, MP. Manuel Gaona Cruz (hito, en sede de la Corte Suprema de Justicia, sala constitucional), C-024 de 1994 (hito, en sede de la Corte Constitucional, junto con la T-490 de 1992), C-366 de 1996, C-492 de 2002, C-790 de 2002, C-825 de 2004, C-593 de 2005, C-117 de 2006, C-789 de 2006; del mismo modo, las Sentencias del Consejo de Estado del 4 de septiembre de 1986, exp, 4201, CP. Julio Cesar Uribe (hito, en sede administrativa), del 6 de septiembre de 1996, de la sala de consulta y servicio civil y la del 20 de mayo de 2010):

  • Poder (dictar): como potestad normativa en expedir normas impersonales que limita derechos.

  • Función (atribuciones): como facultad de limitar o conceder de manera individual el derecho.

  • Actividad (material): como relación a la ejecución de las limitaciones a esos derechos.