26 de julio de 2016

¿ESTÁ INHABILITADO JOAO HERRERA?


Generalmente se concibe la idea que por solo googlear un asunto específico en la web se ha sabido de todo sobre un tema; la osadía se da aún más, cuando es irrefutable el planteamiento descrito por el internauta, constituyéndose de por sí, hasta en un síndrome… “dunning-kruger”. Utilizar argumentos fuera de contexto, es una falacia, ardid, o como diría SCHOPENHAUER: un estratagema (dialéctica erística), que consiste en eludir el asunto (treta 4 y 5, ver, aquí) y colocar fuera de lugar el razonamiento (petición de principio) que se este presentando en el discurso, por medio de sofismas arcaicos, desacertados... como por ejemplo: el de tomar a la Corte Suprema de Justicia como fuente en un caso netamente administrativo y especializado como el electoral; esto, constituye un non sequitur y aún más cuando la cita es de la Sala Laboral, ¿se puede realizar la extrapolación normativa? Sabiendo que no es la jurisdicción competente para dirimir los asuntos electorales; el argumento es contrario a la hechos jurídicos del presente y es anterior a los pronunciamientos administrativos.

El caso en específico:

El señor JOAO HERRERA IRANZO ha sido Notario casi toda su vida. Algún día le da el afán por renunciar... porque cree que la oportunidad de ayudar a los demás no solo está en el servicio público por colaboración, sino que debe ser complementado como miembro de una corporación pública. Por este motivo, el señor HERRERA decide lanzarse como candidato a la Alcaldía de Soledad; pero, este, no renuncia antes de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

El problema jurídico es el siguiente:

¿Podemos considerar al señor JOAO HERRERA IRANZO inhabilitado para ser Alcalde Municipal de Soledad? ¿Son los Notarios considerados servidores estatales (públicos)? ¿Los Notarios ejercen alguna autoridad o jurisdicción?

Vayamos a la norma:

El numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 expresa que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

“Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

En el ámbito legal, el artículo 2 del Decreto 2163 de 1970 preceptúa:

"Los Notarios son funcionarios públicos nacionales del orden administrativo y estarán sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro". Norma que fue derogada por el artículo 22 de la ley 29 de 1973.

En relación con la actividad notarial ha dicho la Corte:

Mediante esta forma de descentralización el Estado soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del esquema tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función que exige el cumplimiento de un determinado cometido. Por eso, bien se ha dicho, que la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas (Corte Constitucional, C-863, 2012).

La sentencia C-741 de 1998, también lo resalta:

“El servicio notarial es no sólo un servicio público sino que también es desarrollo de una función pública”.

Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los Notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública (Consejo de Estado, 2012, 8 de agosto. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12829-03-1748-07-).

En este son, los Notarios son particulares a los que se les ha asignado el desempeño de una función pública pero no adquieren la condición de servidores públicos. Si bien ejercen una función pública, esto no los convierte en autoridades administrativas en sentido subjetivo y orgánico, y por ende no puede considerarse incluidos dentro de la hipótesis prevista en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución según el cual: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades”.

A pesar que desde la Sentencia del Consejo de Estado del 22 de octubre de 1981, Expediente No. 10817, CP. Ignacio Reyes Posada; de la misma forma la Sentencia del 5 de marzo de 1998, expediente 15374, se dió inicio jurisprudencial considerando a los Notarios como funcionarios estatales, esto luego cambió:

“El Notario es un empleado público porque cumple funciones públicas señaladas por la ley y el reglamento; está amparado por las normas sobre carrera notarial que le garantizan estabilidad en el empleo y un sistema de ascensos que tiende a su progreso intelectual, moral y económico”. Regla que choca actualmente no solo con el precedente constitucional sino también con el administrativo (Cfr. El precedente en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana, ver, aquí; El precedente constitucional según Bernal Pulido, ver aquí).

En este sentido siguiendo la Corte Constitucional esgrime que:

"(...) Los Notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración" (Corte Constitucional, C-1212, 2001).

La realidad es que los Notarios no aparecen clasificados en la rama operativa del poder público. Sin embargo, deben prestar el servicio bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, celeridad, transparencia y moralidad (C.P., art. 209). Si nos trasladamos al ámbito internacional: México, se distingue de la misma forma (al respecto revisar: El Notario ¿autoridad o funcionario público? de Fernando Antonio Cárdenas, ver, aquí), en el sentido que los Notarios y la actividad notarial cumple un servicio público, que no se puede catalogar como servidores públicos del Estado, porque bien no pertenecen a este, a ninguna rama.

Ahora, argüir que los Notarios son servidores públicos (artículo 1, Ley 588 de 2000) muchas veces, no va a ser que se conviertan como tal, pues, “una mentira repetida mil veces no se transforma en verdad”; en cambio, denotar que estos cumplen una labor de servicio público es totalmente distinto. Los fedatarios sirven a la comunidad (descentralización por colaboración), siendo un servicio privado-público, no estatal; por tanto, son catalogadas a nivel de la función pública no como servidores sino como funcionarios públicos y no como funcionarios estatales de la mismas características sino de especialísima calidad. La cuestión cambia aún más cuando estos “funcionarios” se le “confiere” una atribución jurídica de autoridad o jurisdicción, como la que puede patentar un Alcalde en sí, algún inspector de policía, funcionario de planta, que no les corresponde.

De acuerdo a la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro:

“Los señalamientos normativos descritos con anterioridad, se desprende que si bien los Notarios se consideran como autoridades, no son el tipo de autoridades que la ley y la Constitución señalan como autoridades administrativas”. (Cfr. Consulta No. OAJC–1906).

Así se explaya en Sentencias tales como: C-181 de 1997, C-093 de 1998, C-741 de 1998, SU-250 de 1998, C-399 de 1999, C-1508 de 2000 y C-1212 de 2001:

“Con todo, podría afirmarse que la anterior argumentación no es válida ya que el artículo 131 superior habla literalmente “del servicio público que prestan los Notarios y señala que corresponde a la ley definir “los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia”, todo lo cual daría a entender que la Carta define a los Notarios como particulares, por lo cual la ley no puede conferirles la calidad de servidor público. Es de advertir, sin embargo, que la Corte Constitucional tiene opinión diferente, pues considera que los Notarios no son servidores públicos, sino particulares que en el cumplimiento de sus abofes relacionadas con la fe pública tienen el carácter de autoridades. En este caso, la Sala reitera la hermenéutica de esta Corporación en virtud de la cual es posible concluir que, si bien el Notario es funcionario público, por razón del desempeño de la función notarial no hay lugar a considerar que ejerce autoridad alguna”.

Aunque los Notarios no son servidores públicos, pues no tienen un vínculo laboral con el Estado, son sujetos del régimen disciplinario que se les aplica a estos, porque se trata de particulares que, mediante la descentralización por colaboración, prestan un servicio público. Aunque esto no signifique en efecto, independientemente de la naturaleza jurídica de los Notarios, esto es, si actualmente son empleados públicos o particulares que prestan un servicio público, y tienen algunos deberes y derecho laborales, no cabe duda de que están sujetos al régimen disciplinario de los servidores públicos. Los Notarios no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, así objetivamente ejerzan la función de dar fe pública de los actos que requieren de su intervención. Son, en cambio, particulares que prestan en forma permanente la función pública notarial, bajo la figura de la descentralización por colaboración, de conformidad con los artículos 123 inciso final, 210 inciso segundo, y 365 inciso segundo, de la Carta Política. (…)”. (Consejo de Estado, 2012, 8 de agosto.C. P. Gerardo Arenas Monsalve.  Radicado: 25000232500020021282903-17482007-).

Al respecto EDGAR MARTÍNEZ CÁRDENAS y JUAN MANUEL RAMÍREZ en: El régimen del servidor público: Programa de administración pública municipal: ESAP [imagen]. Expresan que:

“Los Notarios no solo no son servidores estatales (públicos), sino que no alcanzan siquiera el rango de funcionarios estatales (públicos); simplemente son particulares que atienden un servicio público reglamentado por la Ley”.


Es claro manifestar que el precedente constitucional, se debe constituir como —vinculante y obligatorio—, tal como lo patenta la Sentencia C-863 de 2012; una vez se haya evidenciado el tema de los Notarios a mira de querer ejercer algún cargo estatal, lo mismo en materia de la jurisdicción contenciosa, ora solo vinculante.

“La Naturaleza jurídica del Notario es que no son funcionarios públicos que no ejercen autoridad ni jurisdicción; en sentencia de 25 de agosto de 2005, entendió, que si bien los Notarios son funcionarios públicos, éstos no desarrollan ningún tipo de autoridad; el Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha considerado que, si bien es cierto que los Notarios son funcionarios, es decir, personas que desempeñan funciones públicas, en realidad no ejercen autoridad ni jurisdicción, pues la función notarial está circunscrita a la refrendación de actos voluntarios de las partes, es decir, a dar fe de lo que las partes voluntariamente manifiestan. (…) si bien el Notario es funcionario público, por razón del desempeño de la función notarial no hay lugar a considerar que ejerce autoridad alguna. Pues bien, en esta oportunidad la Sala reafirma su postura frente al tema, de manera que sigue entendiendo que los Notarios son funcionarios públicos con condiciones especialisimas pues tienen un carácter distinto del empleado público tradicional”. (Consejo de Estado (2013, julio 11). CP. Lucy Jeannette Bermúdez. Radicación: 47001-23-31-000-2012-00055-01. A su vez puede revisarse la Sentencia del 25 de agosto de 2005. CP. Darío Quiñones Pinilla. Radicación: 23001-23-31-000-2003-01418-01-3635-; sobre la naturaleza jurídica de los Notarios y la incidencia que ella puede tener en lo que al régimen de inhabilidades se refiere).  

A corolario de lo anterior, se demuestra que si los Notarios alguna vez quisieran aspirar a algún cargo político, lo pueden hacer sin ningún impedimento no solo porque la ley lo permite sino porque la jurisprudencia especializada misma del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional lo prohíja.

En síntesis, los Notarios:

1. Son particulares que prestan un servicio público de descentralización por colaboración (servicio privado-público) atendiendo una necesidad general.

2. No son servidores públicos. Solo lo son para efectos laborales y sancionatorios.

3. Son particulares prestando una función pública, en el que implica el ejercicio de la fe notarial; es decir, son funcionarios públicos SOLO en razón al desempeño de la función notarial y no general, ya que no ejercen autoridad civil, política o administrativa.

4. Ejercen una autoridad, como atributo en autenticidad de los actos como depositario de la fe pública, pero sin que esto signifique ser autoridad administrativa, civil, militar o política en sentido subjetivo u orgánico.

A lo que permite concluir todo esto que la prohibición que dispone el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no se configuraría en ninguna situación ante la falta de uno de sus elementos: que el vínculo sea con una persona que es funcionario público y que en estas condiciones ejerce autoridad en los términos que requiere la norma.