19 de junio de 2016

LAS NORMAS BLANDAS (SOFT LAW) DEL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO




El uso de la reserva de instrucción administrativa (tomado del derecho internacional) ha sido descontrolada en los ordenamientos jurídicos continentales, y no solo en el colombiano (en Japón se les conoce como: 行政指導 gyōsei shidō, en inglés: administrative guidance. Cfr. Acerca del denominado soft law administrativo: notas frente a la experiencia japonesa y chilena). Llamadas también como normas dúctiles de regulación (en Francia como actos de administración interior, es decir actos administrativos "no creadoras de derecho", en Roma se les denominaba: leges imperfectae); estos pretenden desarrollar una forma diferente de concebir el derecho administrativo, flexibilizando, cuyo fin sería: interpretar, orientar y describir (cómo instrucción administrativa, comprende ser una metanorma).


Se les considera también como instrucciones dinamizadores del hard law (Decretos, Resoluciones...). SÁNCHEZ  PÉREZ dice que son un derecho mudo e inofensivo, se trata de carriles de circulación del derecho positivo, que están a disposición de las autoridades superiores de la administración en virtud del poder jerárquico y discrecional que se torna cada vez más en una zona gris de ilegalidad, debido a un déficit de regulación normativa (cfr. Las normas de derecho blando: Un análisis jurídico de los efectos de la reserva de instrucción sobre el derecho territorial). En principio, la vinculación de la reserva de instrucción se materializa solo hasta donde la Ley lo permite, pero vemos en ciertos casos que esto no es tan cierto, ya que terminan irrespestando el principio de legalidad, la reserva de ley, las fuentes del derecho y el control de estas.


No existe un numerus clausus (sino apertus) en la tipología de normas blandas en el ordenamiento jurídico, pero esta se encuentra fundamentada en el artículo 287 constitucional, y su construcción es una novedosa y no clásica avance del derecho administrativo y de la dogmática; estas comúnmente son categorías abiertas de producción normativa: Circulares, Protocolos, Recomendaciones, Instrucciones y Directivas, y de sus distintos subgéneros y especies (tales como: modelos, estándares, códigos de buen gobierno o códigos de conducta, normas técnicas, instructivos de planeación, mapa de procesos, conceptos jurídicos, documentación de procedimientos, guías, actas, memorandos, formatos, registros, términos de referencia ambiental...); hasta incluso podemos encontrar mezcolanza entre una y otra norma blanda, tal como una circular-instrucción, o directiva, o bien una directa como circular asimilable como instrucción, porque bien hay directivas instructivas o interpretativas o reglamentarias (que no debe ser) creadora de derechos subjetivos (al respecto se puede revisar a autores internacionales tales como: Daniel Sarmiento, Rafael Escudero, Gloria Alarcón, Ana Rubio Castro...).


Si bien, podemos hablar de INSTRUCCIONES de forma general (preceptos administrativos), cuando nos referimos a cualquier tipo de norma blanda, como cuando mencionamos por ejemplo a una Directiva; las Instrucciones en estricto sentido constituyen a su vez una forma irregular de la administración, su misión principal es ayudar a los órganos subordinados (digamos, a los entes territoriales) a interpretar la Ley y otras normas de derecho duro, garantizando una aplicación normativa donde existan conceptos jurídicos determinados/indeterminados. Dentro de la categoría de Instrucción administrativa en estricto sentido, podemos encontrar, especies tales como: las Instrucciones organizativas y de servicio, Instrucciones interpretativas de la ley (directrices interpretativas) e Instrucciones directivas e Instrucciones supletorias de ley.


Las CIRCULARES de servicio (cartas de instrucción, cartas circulares o a veces llamada también simplemente como Instrucción, por los doctrinantes) son las únicas normas blandas (por ahora) que pueden ser demandadas a través del medio de control de la nulidad (a través del criterio material y no formal del acto administrativo), siempre y cuando produzcan efectos jurídicos. Se dividen en cuatro, que son: internas, externas, conjuntas y únicas (que recoge a todas las circulares expedidas, como ejemplo tenemos la Administrative Procedure Act # 88 of 1993, ver, aquí; además de ser una norma blanda compilatoria, su propósito se maximiza en proveer reglas comunes a los procedimientos sobre normas blandas, que bien en Colombia no existen, con el fin de conseguir transparencia y reglas de juego justas) y a su vez estas se dividen en: instructivas o informativas. La misión primordial de las circulares de servicio son el de instruir, orientar o coordinar, a la administración, pero jamás tiene la virtualidad de obligar; como ejemplo tenemos los conceptos de los asesores jurídicos, los certificados de tiempo de servicio..., podemos tener que por extralimitación, o por error de técnica administrativa a través de un acto de servicio, se expidan decisiones que son verdaderos actos administrativos, lo cual puede ser demandado por vicios ante la jurisdicción. Normalmente encontramos circulares de las que expidan las Superintendencias o cualquier otro organismo estatal. Las circulares a nivel territorial han surtido una forma de "mesías legal" ya que son las más utilizadas, y las más cuestionadas en el mundo de las normas blandas, debido a que se hacen agregaciones normativas en este género, suplantaciones y mutaciones, que la ley no permite, llegando a alterar el orden jurídico. Por ejemplo, nos podemos encontrar que un Ministro le asigne competencias a un Alcalde, infringiendo así el orden normativo.


Las DIRECTIVAS constituyen unas pautas acerca del entendimiento y alcance de la legislación; son normas de conducta en el ejercicio de la gestión pública o propósitos constitutivos de programas de Gobierno, en la que se cuenta a los entes territoriales; como cuando la Secretaría de Gobierno del Municipio traza unos libramientos a través de una Directiva para los Inspectores de Policía, como poder jerárquico y discrecional que tiene por delegación. Dentro de la categoría de Directivas, podemos encontrar, especies tales como: Directiva presidencial, Directiva transitoria, Directiva permanente, Directiva operativa, Directiva administrativa, etc.


Las RECOMENDACIONES, son a razón de su naturaleza consultivas y funcionales, tal como las que genera los Documentos CONPES (aunque se llegue a expresar que los Documentos CONPES son “vinculantes”) o la Comisión redactora del Consejo de Político Criminal. Aunque muchas veces se pretenda valer que estas normas informales son vinculantes y obligatorias, no lo son, aún; aunque haya conceptos jurídicos por parte de la DNP que lo hayan dicho (otra norma blanda). Tal como lo establece el Decreto 2167 de 1992 (para otros, solo se le dio facultad de definir orientación, directriz y recomendación) o en la Sentencia del Consejo de Estado, del 16 de diciembre de 1996, CP. Libardo Rodríguez, como también el Reglamento del Consejo de Estado, así lo estima (Acuerdo 55 de 2003), artículo 13.3.


Los PROTOCOLOS, son procedimientos que deben seguir (órdenes); por ejemplo los órganos subordinados ante una situación concreta. La Sentencia C-754 de 2015, ordena al Ministerio de Salud seguir un protocolo para atender las víctimas de violencia sexual; o bien, el protocolo para el seguimiento al cumplimiento de los Autos 4 y 5 de 2009 de la Corte Constitucional, por parte de la Procuraduría General de la Nación con el fin de evitar las violaciones a los derechos fundamentales de indígenas y comunidades afro a raíz del conflicto armado, el desplazamiento forzado, el confinamiento y el desarrollo de megaproyectos. Los modelos (que podemos considerarlo como otra forma de instrumento informal administrativa), son largos y constituyen seguimientos, actuaciones y hasta recomendaciones a órdenes dadas por fuentes normativas superiores.


Como conclusión, podríamos decir que hay una ausencia de legislación sobre la reserva de instrucción administrativa (en sentido general), a espera de su racionalización, debido al creciente aumento de normas blandas (soft law). No habiendo en el ordenamiento jurídico nada sobre su organización; en la ciencia de la administración queda difícil conseguirlo. Sumado al problema de la falta de reglas claras, mínimas, sobre la informalidad, se corre un riesgo enorme, a efectos contrarios por ir en contra de la supremacía constitucional; y ese es el dilema precisamente de la discontinuidad del derecho constitucional, para dar cabida solo a la legalización del derecho administrativo. La situación como siempre, está y pasa igual que en las normas de derecho duro, hard law, cuando quieren sobreponer ideologías o razones políticas, pero ahora, a la reserva de instrucción. Si bien, el uso de instrumentos informales puede ser una herramienta útil, también es peligroso y a veces conveniente, como cuando corrigen deficiencias de leyes (Instrucciones supletorias de Ley), pero en uso de sus facultades, tal como la coordinación y formulaciones e interpretación de normas basado en la fuentes normativas, tratando de desarrollar elementos de políticas públicas, buscando indicadores de desarrollo frente a un caso en concreto.