28 de junio de 2016

LA SUBDELEGACIÓN: ¿SE PUEDE DELEGAR LO DELEGADO?



Es pertinente precisar que la Constitución Política se ha ocupado del tema de la delegación, especialmente en los artículos 209 a 211 (sobre la función administrativa) y legalmente en la 489 de 1998 (como cláusula general) y para aspectos municipales en la 134 de 994 y 1551 de 2012.

Al respecto, se expresa en Sentencia del Consejo de Estado, del 12 de agosto de 2013, sección quinta:

“Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad pública, transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello (artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998)”. Ver también la Sentencia C-693 de 2008.

“La delegación de competencia en el campo de la Administración se produce cuando el superior jerárquico transfiere parte de sus atribuciones al inferior aumentando así la esfera de su competencia, […] por la delegación el órgano superior disminuye en parte su competencia en beneficio del inferior” (cfr. FERNÁNDEZ DE CASTRO, FERNANDO. El acto administrativo, la delegación de facultades y la anulabilidad del acto administrativo, aquí).

Al respecto dice la Ley 489 de 1998, artículo 11, sobre las funciones que no se pueden delegar, y en el punto 2, expresa:

“Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación”

Esto quiere decir que la subdelegación esta prohibida por regla general en el ordenamiento jurídico colombiano, o sea, no puede haber delegación sobre la delegación; por lo que no resulta lógico una transferencia de funciones sobre el mismo objeto a otra persona en el que no esta autorizada para subdelegar; recordemos el caso de los arriendos, cuando en la ley de arrendamiento urbano (Ley 820 de 2003, artículo 17) dice que se prohíbe el subarriendo sin el consentimiento del arrendador, con la diferencia que en el ámbito estatal se tiene que ceñir a un ámbito meramente tipificado, escrito, legal, no abierto como en el frente iusprivatista.

Tal como nos expresa la Corte Constitucional en C-372 de  2002:

“Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función no admite la delegación. También resulta improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la competencia de la integridad de la investidura presidencial o cuando la delegación supone transferir aquellas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal “pues, lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas”.

Pregunta problema:

¿Pueden los Secretarios Municipales delegar total o parcialmente lo delegado por el Alcalde a un funcionario X? Mejor dicho, ¿se puede subdelegar?

Como hemos dicho arriba, el artículo 11, numeral 2, de la Ley 489 de 1998 lo prohíbe; bajo el principio de improrrogabilidad, la delegación establece una relación jurídica y funcional exclusiva e intransferible entre dos servidores públicos: delegante y delegatario. Lo que se quiere evitar es la incertidumbre con respecto a las funciones y sus responsabilidades.

Por ejemplo, el personero municipal no puede delegar lo que ya le ha sido delegado por el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, porque, por un lado, la norma que autoriza la delegación no faculta la subdelegación (artículo 178, numeral 5 y 23, de la Ley 136 de 1994).

El Régimen Municipal en su artículo 92 sobre la delegación de funciones expresa que, el Alcalde podrá delegar en los Secretarios de la Alcaldía y en los respectivos jefes de área, tales como: nombrar y remover funcionarios dependiente de estos, ordenar gastos, celebrar contratos, convenios, ejercer poder disciplinario, recibir testimonio, y todas aquellas funciones que según el artículo 32.4 de la Ley 1551 de 2012 se señala, como cuando se autoriza al Alcalde delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone la Ley, en aprobación del Concejo. “Por esa causa, la subdelegación es, en principio, improcedente, salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario” (cfr. HERNÁNDEZ, PEDRO ALFONSO. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Legis, 1999, pág. 240).

Ahora, habíamos dicho arriba, que la subdelegación es improcedente en principio, pero como toda regla general tiene sus excepciones, como cuando la Ley o la Carta Magna así lo contemple.

El artículo 211, de la Constitución Nacional, expresa:

“La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades".

Si nos vamos a la Ley 1551 de 2012 artículo 8, parágrafo 1, sobre la diversificación de competencias, este dice:

El Gobierno Nacional podrá delegar mediante contrato plan atribuciones y funciones a cada municipio según su tipología y categoría especial”.

O la Ley 136 de 1994 (modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 29), referido a las funciones:

Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo”.

En Sentencia C-727 de 2000 se expresa:

“Pero mediante acuerdo de colaboración transitoria, la Corte estima que sí pueden transferirse funciones administrativas de entes nacionales a entes territoriales, pues ello desarrolla los principios de colaboración armónica y complementariedad a que se refiere el artículos 113 y 209 de la Carta, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales, quienes pueden no aceptar la delegación, y convenir las condiciones de la misma. Por lo tanto, la delegación (impropia) de funciones a entidades descentralizadas, permitida de manera general por la norma bajo examen, no viola per se la Constitución, pues esta autorización general no conlleva la pérdida de control de las funciones presidenciales que asume la delegataria. De su parte, frente a la delegación sucede otro tanto: conforme con la doctrina, la jurisprudencia constitucional ha sentado criterios según los cuales si bien la transferencia de funciones en esta figura, en principio opera de un órgano o cargo a otro y se realiza previa autorización legal por el titular de dicho cargo respecto de sus propias funciones, también, excepcionalmente, cabe entre personas jurídicas. Aunque la teoría general la delegación obra entre órganos de un mismo ente o persona jurídica estatal, debe señalarse que la Ley colombiana prevé la delegación entre personas jurídicas. Adicionalmente, cabe recordar otro pronunciamiento de esta Corporación en el cual se reconoció que la delegación puede darse respecto de funciones que no son propias del cargo del delegante, sino del órgano administrativo”. Negrilla fuera de texto

Por último, el tratadista argentino JUAN CARLOS CASSAGNE en su obra Derecho administrativo, manifiesta que:

“En lo que concierne a la subdelegación hay que advertir que constituyendo el instituto de la delegación una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia no resulta lógico aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegación por parte del delegado, la cual, extendiendo el proceso, podría llegar hasta el órgano de inferior jerarquía de la organización administrativa. Por esa causa, la subdelegación es, en principio, improcedente, salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario”. Negrilla fuera de texto.