26 de junio de 2016

AUTORIZACIONES Y CONCESIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO




Las autorizaciones (licencias y permisos de uso para LUCIANO PAREJO; reglamentos también lo son y no solo los actos administrativos particulares) y concesiones (contratos o licencias de concesión), representa en sí una ficción jurídica, cuya vez representa títulos habilitantes del derecho administrativo que buscan levantar barreras administrativas (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ siguiendo a RANELLETTI. Cfr. Curso de Derecho Administrativo, t, II, 2004, pág. 152) o actos que eliminan la prohibición para ejercer cualquier actividad (MAYER. Cfr. Derecho Administrativo alemán, t, III, 1951). En realidad, son decisiones de la administración que conllevan a edificar las barreras sobre derechos que los particulares ostentan; en este sentido son limitaciones al libre actuar de los particulares y dan permiso para adelantar una actividad (COVILLA MARTÍNEZ. Cfr. Autorizaciones y concesiones en el derecho administrativo colombiano, 2014, pág 18).

Ahora bien, hay autorizaciones que se parecen más a las concesiones; como también habrá concesiones que se concebirán de mejor forma por medio de licencias que por contratos. Por otra parte, se piensa que las autorizaciones son siempre regladas, y casi nunca discrecionales, lo cual no es cierto. Igual, no importa si se trata de un contrato o un acto administrativo; lo que diferencia lo uno de lo otro es la atribución o facultad que se pretende ejercer, y esto es solo definido por la misma Ley. Veamos.


Concesiones: (viene de la palabra latina concessio, relacionada con el verbo ceder, consentir, permitir, avalar) entrega de un servicio (que en principio es solo potestad del Estado y son traslaticias, tal como se establece en la Ley 80 de 1993; por lo que podemos hablar de concesión de servicio público, obra pública o demanial, como cuando se entrega un parque a cierta persona) o actividad pública a un particular para explotación (colaboración con la administración), como la concesión de playas, concesión portuaria... se puede decir que hay concesiones o licencias de las concesiones unilaterales (que se puede asimilar como meros permisos, concebidos como actos autoritarios y acto de imperio) y bilaterales, que son los contratos/concesión (actos de imperio). Tenemos que mientras el primero nace con el concepto de servicio público (Escuela Burdeos en Francia) las autorizaciones se regentan con el concepto de policía administrativa, aunque en últimas se ha ampliado el concepto a cualquier actividad, verbigracia, a una función administrativa, siempre que lo permita la Ley (ver también FRAGA GABINO. Derecho Administrativo, editorial Porrúa, México, 1997, pág 242.  


Al respecto dice la Corte Constitucional en Sentencia C-068 de 2009, ya lo había definido en C-250 de 1996:


“La concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total”. Esta es la definición clásica.


Y las características son:


"1. Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario.

2. La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

3. Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio;

4. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

5. El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

6. El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien.

7. Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

8. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas”.


Autorizaciones: busca titularidad de las herramientas (por lo general son declarativas y no hay normatividad general al respecto, sino particulares) para ejercer solo una actividad (no hay colaboración con la administración). Están las licencias que expide la Secretaria de Gobierno para un espectáculo público, las licencias que expide las Curadurías para construir, las licencias para abrir un establecimiento de comercio que se dedica a los juegos pirotécnicos, el salvoconducto para el porte de armas, la licencia de conducción, la licencia de exploración, como título habilitante (la administración actúa como permisionario). Por tanto podemos decir que no se crea un derecho para un sujeto específico, sino que ya existe el derecho subjetivo en la Ley, que puede ejercerlo cuando se levante esa barrera o prohibición. Las autorizaciones se dividen en licencias y permisos (permisos de uso, en el que garantiza al poseedor o de policía que permite la eliminación de la prohibición; MAYER las define como prohibición con reserva de permiso, ibid); si no se concede autorización, la prohibición permanece, al contrario, se levanta.


Al respecto dice la Corte Constitucional en Sentencia C- 1078 de 2002:


“La autorización administrativa comporta la existencia de una prohibición previa sobre actividades que en principio se consideran propias de los particulares.  En el Estado Social de Derecho el ámbito de esas autorizaciones administrativas se ha visto ampliado de manera extraordinaria puesto que ya no opera exclusivamente a partir de la noción de orden público, concebido en la triple dimensión de tranquilidad, seguridad y salubridad, sino que se ha extendido al campo de la actividad económica, dentro del cual adquiere una nueva dimensión, en función del papel que al Estado le corresponde en la dirección de la economía y la promoción del interés general”.


“Este tipo de autorizaciones, como lo han puesto de presente GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ,...responden, en efecto, con carácter general  al esquema de los actos condición (concepto que perfiló DUGUIT); son, pues, títulos jurídicos que colocan al administrado en una situación impersonal y objetiva, definida abstractamente por las normas en cada caso aplicables y libremente modificables por ellas, una situación, en fin, legal y reglamentaria, cuyo contenido, en su doble vertiente, positiva y negativa (derechos y obligaciones), hay que referir en cada momento a la normativa en vigor.”  En este sentido ver GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pp. 118 y ss., Editorial Civitas, Madrid, España, 1986).


Para RANELLETTI, la concesión se debe configurar a través de contratos; mientras que las autorizaciones a través de actos administrativos, para MAYER, se debe hacer todo (concesiones y autorizaciones) por medio de actos administrativos. En ultimas, esto hace parte de la cultura jurídica de cada quien.


Características de los permisos:


1. El permiso policial debe ser pedido

2. Es intuito personae

3. Pueden establecerse condiciones para la ejecución de la actividad cuando es discrecional

4. Se reserva la facultad de revocarlo

5. Se pueden fijar condiciones para prohibir algo y conceder otra.


Si bien hay servicios que en sus inicios fueron configurados para ser prestados por medio de concesiones, luego por autorizaciones; la liberalización ha permitido que se presten servicios sin necesidad de “permisos”, tal como las Telecomunicaciones (exclusión de particulares Ley 1341 de 2009). La radiodifusión sonora, la forma de otorgar dicha concesión es mediante la expedición de una "licencia de concesión", que se concede por medio de acto administrativo de carácter discrecional (es una concesión, pero se habla de licencia, otorgada por acto administrativo de un servicio público reservado por el Estado), bien, puede pasar el caso, que antes de concederse, contrato de concesión  minera, se conceda antes licencia de exploración como requisito previo al contrato. Pero dentro del contrato de concesión se establece licencia y concesión misma para la exploración y explotación.


En resumen, las autorizaciones es el requisito previo (eliminación de barrera o levantamiento de prohibición) para ejecutar una actividad libre de un particular, como herramienta jurídica para comprobar configuración legal de una actividad X; y las concesiones (como actividad prestacional) es aquel que se realiza para un interés general, en donde un particular colabora con el Estado en la realización de una actividad que le es supuestamente propia. Como vemos no es difícil en el mundo jurídico diferenciar una figura de la otra, debido a su uso indiscriminado y abusivo, lo que causa inseguridad jurídica e incerteza; por tanto le corresponde al legislador y al juez de una vez por todas arreglar esta maraña para clarificar los conceptos propios de una y la otra.