28 de junio de 2016

LA SUBDELEGACIÓN: ¿SE PUEDE DELEGAR LO DELEGADO?



Es pertinente precisar que la Constitución Política se ha ocupado del tema de la delegación, especialmente en los artículos 209 a 211 (sobre la función administrativa) y legalmente en la 489 de 1998 (como cláusula general) y para aspectos municipales en la 134 de 994 y 1551 de 2012.

Al respecto, se expresa en Sentencia del Consejo de Estado, del 12 de agosto de 2013, sección quinta:

“Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad pública, transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello (artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998)”. Ver también la Sentencia C-693 de 2008.

“La delegación de competencia en el campo de la Administración se produce cuando el superior jerárquico transfiere parte de sus atribuciones al inferior aumentando así la esfera de su competencia, […] por la delegación el órgano superior disminuye en parte su competencia en beneficio del inferior” (cfr. FERNÁNDEZ DE CASTRO, FERNANDO. El acto administrativo, la delegación de facultades y la anulabilidad del acto administrativo, aquí).

Al respecto dice la Ley 489 de 1998, artículo 11, sobre las funciones que no se pueden delegar, y en el punto 2, expresa:

“Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación”

Esto quiere decir que la subdelegación esta prohibida por regla general en el ordenamiento jurídico colombiano, o sea, no puede haber delegación sobre la delegación; por lo que no resulta lógico una transferencia de funciones sobre el mismo objeto a otra persona en el que no esta autorizada para subdelegar; recordemos el caso de los arriendos, cuando en la ley de arrendamiento urbano (Ley 820 de 2003, artículo 17) dice que se prohíbe el subarriendo sin el consentimiento del arrendador, con la diferencia que en el ámbito estatal se tiene que ceñir a un ámbito meramente tipificado, escrito, legal, no abierto como en el frente iusprivatista.

Tal como nos expresa la Corte Constitucional en C-372 de  2002:

“Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función no admite la delegación. También resulta improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la competencia de la integridad de la investidura presidencial o cuando la delegación supone transferir aquellas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal “pues, lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas”.

Pregunta problema:

¿Pueden los Secretarios Municipales delegar total o parcialmente lo delegado por el Alcalde a un funcionario X? Mejor dicho, ¿se puede subdelegar?

Como hemos dicho arriba, el artículo 11, numeral 2, de la Ley 489 de 1998 lo prohíbe; bajo el principio de improrrogabilidad, la delegación establece una relación jurídica y funcional exclusiva e intransferible entre dos servidores públicos: delegante y delegatario. Lo que se quiere evitar es la incertidumbre con respecto a las funciones y sus responsabilidades.

Por ejemplo, el personero municipal no puede delegar lo que ya le ha sido delegado por el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, porque, por un lado, la norma que autoriza la delegación no faculta la subdelegación (artículo 178, numeral 5 y 23, de la Ley 136 de 1994).

El Régimen Municipal en su artículo 92 sobre la delegación de funciones expresa que, el Alcalde podrá delegar en los Secretarios de la Alcaldía y en los respectivos jefes de área, tales como: nombrar y remover funcionarios dependiente de estos, ordenar gastos, celebrar contratos, convenios, ejercer poder disciplinario, recibir testimonio, y todas aquellas funciones que según el artículo 32.4 de la Ley 1551 de 2012 se señala, como cuando se autoriza al Alcalde delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone la Ley, en aprobación del Concejo. “Por esa causa, la subdelegación es, en principio, improcedente, salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario” (cfr. HERNÁNDEZ, PEDRO ALFONSO. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Legis, 1999, pág. 240).

Ahora, habíamos dicho arriba, que la subdelegación es improcedente en principio, pero como toda regla general tiene sus excepciones, como cuando la Ley o la Carta Magna así lo contemple.

El artículo 211, de la Constitución Nacional, expresa:

“La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades".

Si nos vamos a la Ley 1551 de 2012 artículo 8, parágrafo 1, sobre la diversificación de competencias, este dice:

El Gobierno Nacional podrá delegar mediante contrato plan atribuciones y funciones a cada municipio según su tipología y categoría especial”.

O la Ley 136 de 1994 (modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 29), referido a las funciones:

Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo”.

En Sentencia C-727 de 2000 se expresa:

“Pero mediante acuerdo de colaboración transitoria, la Corte estima que sí pueden transferirse funciones administrativas de entes nacionales a entes territoriales, pues ello desarrolla los principios de colaboración armónica y complementariedad a que se refiere el artículos 113 y 209 de la Carta, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales, quienes pueden no aceptar la delegación, y convenir las condiciones de la misma. Por lo tanto, la delegación (impropia) de funciones a entidades descentralizadas, permitida de manera general por la norma bajo examen, no viola per se la Constitución, pues esta autorización general no conlleva la pérdida de control de las funciones presidenciales que asume la delegataria. De su parte, frente a la delegación sucede otro tanto: conforme con la doctrina, la jurisprudencia constitucional ha sentado criterios según los cuales si bien la transferencia de funciones en esta figura, en principio opera de un órgano o cargo a otro y se realiza previa autorización legal por el titular de dicho cargo respecto de sus propias funciones, también, excepcionalmente, cabe entre personas jurídicas. Aunque la teoría general la delegación obra entre órganos de un mismo ente o persona jurídica estatal, debe señalarse que la Ley colombiana prevé la delegación entre personas jurídicas. Adicionalmente, cabe recordar otro pronunciamiento de esta Corporación en el cual se reconoció que la delegación puede darse respecto de funciones que no son propias del cargo del delegante, sino del órgano administrativo”. Negrilla fuera de texto

Por último, el tratadista argentino JUAN CARLOS CASSAGNE en su obra Derecho administrativo, manifiesta que:

“En lo que concierne a la subdelegación hay que advertir que constituyendo el instituto de la delegación una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia no resulta lógico aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegación por parte del delegado, la cual, extendiendo el proceso, podría llegar hasta el órgano de inferior jerarquía de la organización administrativa. Por esa causa, la subdelegación es, en principio, improcedente, salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario”. Negrilla fuera de texto.

26 de junio de 2016

AUTORIZACIONES Y CONCESIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO




Las autorizaciones (licencias y permisos de uso para LUCIANO PAREJO; reglamentos también lo son y no solo los actos administrativos particulares) y concesiones (contratos o licencias de concesión), representa en sí una ficción jurídica, cuya vez representa títulos habilitantes del derecho administrativo que buscan levantar barreras administrativas (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ siguiendo a RANELLETTI. Cfr. Curso de Derecho Administrativo, t, II, 2004, pág. 152) o actos que eliminan la prohibición para ejercer cualquier actividad (MAYER. Cfr. Derecho Administrativo alemán, t, III, 1951). En realidad, son decisiones de la administración que conllevan a edificar las barreras sobre derechos que los particulares ostentan; en este sentido son limitaciones al libre actuar de los particulares y dan permiso para adelantar una actividad (COVILLA MARTÍNEZ. Cfr. Autorizaciones y concesiones en el derecho administrativo colombiano, 2014, pág 18).

Ahora bien, hay autorizaciones que se parecen más a las concesiones; como también habrá concesiones que se concebirán de mejor forma por medio de licencias que por contratos. Por otra parte, se piensa que las autorizaciones son siempre regladas, y casi nunca discrecionales, lo cual no es cierto. Igual, no importa si se trata de un contrato o un acto administrativo; lo que diferencia lo uno de lo otro es la atribución o facultad que se pretende ejercer, y esto es solo definido por la misma Ley. Veamos.


Concesiones: (viene de la palabra latina concessio, relacionada con el verbo ceder, consentir, permitir, avalar) entrega de un servicio (que en principio es solo potestad del Estado y son traslaticias, tal como se establece en la Ley 80 de 1993; por lo que podemos hablar de concesión de servicio público, obra pública o demanial, como cuando se entrega un parque a cierta persona) o actividad pública a un particular para explotación (colaboración con la administración), como la concesión de playas, concesión portuaria... se puede decir que hay concesiones o licencias de las concesiones unilaterales (que se puede asimilar como meros permisos, concebidos como actos autoritarios y acto de imperio) y bilaterales, que son los contratos/concesión (actos de imperio). Tenemos que mientras el primero nace con el concepto de servicio público (Escuela Burdeos en Francia) las autorizaciones se regentan con el concepto de policía administrativa, aunque en últimas se ha ampliado el concepto a cualquier actividad, verbigracia, a una función administrativa, siempre que lo permita la Ley (ver también FRAGA GABINO. Derecho Administrativo, editorial Porrúa, México, 1997, pág 242.  


Al respecto dice la Corte Constitucional en Sentencia C-068 de 2009, ya lo había definido en C-250 de 1996:


“La concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total”. Esta es la definición clásica.


Y las características son:


"1. Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario.

2. La entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

3. Puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio;

4. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

5. El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

6. El particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien.

7. Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

8. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas”.


Autorizaciones: busca titularidad de las herramientas (por lo general son declarativas y no hay normatividad general al respecto, sino particulares) para ejercer solo una actividad (no hay colaboración con la administración). Están las licencias que expide la Secretaria de Gobierno para un espectáculo público, las licencias que expide las Curadurías para construir, las licencias para abrir un establecimiento de comercio que se dedica a los juegos pirotécnicos, el salvoconducto para el porte de armas, la licencia de conducción, la licencia de exploración, como título habilitante (la administración actúa como permisionario). Por tanto podemos decir que no se crea un derecho para un sujeto específico, sino que ya existe el derecho subjetivo en la Ley, que puede ejercerlo cuando se levante esa barrera o prohibición. Las autorizaciones se dividen en licencias y permisos (permisos de uso, en el que garantiza al poseedor o de policía que permite la eliminación de la prohibición; MAYER las define como prohibición con reserva de permiso, ibid); si no se concede autorización, la prohibición permanece, al contrario, se levanta.


Al respecto dice la Corte Constitucional en Sentencia C- 1078 de 2002:


“La autorización administrativa comporta la existencia de una prohibición previa sobre actividades que en principio se consideran propias de los particulares.  En el Estado Social de Derecho el ámbito de esas autorizaciones administrativas se ha visto ampliado de manera extraordinaria puesto que ya no opera exclusivamente a partir de la noción de orden público, concebido en la triple dimensión de tranquilidad, seguridad y salubridad, sino que se ha extendido al campo de la actividad económica, dentro del cual adquiere una nueva dimensión, en función del papel que al Estado le corresponde en la dirección de la economía y la promoción del interés general”.


“Este tipo de autorizaciones, como lo han puesto de presente GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ,...responden, en efecto, con carácter general  al esquema de los actos condición (concepto que perfiló DUGUIT); son, pues, títulos jurídicos que colocan al administrado en una situación impersonal y objetiva, definida abstractamente por las normas en cada caso aplicables y libremente modificables por ellas, una situación, en fin, legal y reglamentaria, cuyo contenido, en su doble vertiente, positiva y negativa (derechos y obligaciones), hay que referir en cada momento a la normativa en vigor.”  En este sentido ver GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pp. 118 y ss., Editorial Civitas, Madrid, España, 1986).


Para RANELLETTI, la concesión se debe configurar a través de contratos; mientras que las autorizaciones a través de actos administrativos, para MAYER, se debe hacer todo (concesiones y autorizaciones) por medio de actos administrativos. En ultimas, esto hace parte de la cultura jurídica de cada quien.


Características de los permisos:


1. El permiso policial debe ser pedido

2. Es intuito personae

3. Pueden establecerse condiciones para la ejecución de la actividad cuando es discrecional

4. Se reserva la facultad de revocarlo

5. Se pueden fijar condiciones para prohibir algo y conceder otra.


Si bien hay servicios que en sus inicios fueron configurados para ser prestados por medio de concesiones, luego por autorizaciones; la liberalización ha permitido que se presten servicios sin necesidad de “permisos”, tal como las Telecomunicaciones (exclusión de particulares Ley 1341 de 2009). La radiodifusión sonora, la forma de otorgar dicha concesión es mediante la expedición de una "licencia de concesión", que se concede por medio de acto administrativo de carácter discrecional (es una concesión, pero se habla de licencia, otorgada por acto administrativo de un servicio público reservado por el Estado), bien, puede pasar el caso, que antes de concederse, contrato de concesión  minera, se conceda antes licencia de exploración como requisito previo al contrato. Pero dentro del contrato de concesión se establece licencia y concesión misma para la exploración y explotación.


En resumen, las autorizaciones es el requisito previo (eliminación de barrera o levantamiento de prohibición) para ejecutar una actividad libre de un particular, como herramienta jurídica para comprobar configuración legal de una actividad X; y las concesiones (como actividad prestacional) es aquel que se realiza para un interés general, en donde un particular colabora con el Estado en la realización de una actividad que le es supuestamente propia. Como vemos no es difícil en el mundo jurídico diferenciar una figura de la otra, debido a su uso indiscriminado y abusivo, lo que causa inseguridad jurídica e incerteza; por tanto le corresponde al legislador y al juez de una vez por todas arreglar esta maraña para clarificar los conceptos propios de una y la otra.

24 de junio de 2016

¿AYER FUE EL ÚLTIMO DÍA DE LA GUERRA? PÓNGASE LAS PILAS Y NO TRAGUE ENTERO


Por, @_Hermeneuta_  vía @derechopublico1


Dejando de lado la conmoción por la Brexit y en medio de la embriaguez de euforia de tantas personas con el anuncio que se hizo el día de ayer en La Habana sobre el proceso de paz, quiero tomar unos minutos de su tiempo para dejarles cuatro puntos de reflexión sobre el alcance de lo que se ha firmado. Es importante problematizar y decantar mucho las dimensiones reales de lo que se dice sobre el proceso de paz, teniendo en cuenta que ahora nos toca a los colombianos darle un aval a lo que se negoció con las FARC. Es indignante ver la trivialización de los defensores y detractores del actual proceso de paz, por lo cual quiero que este texto sirva de abrebocas para la discusión que se nos viene.


1. El Acuerdo es histórico


Difícilmente. Como señala Claudia López en su más reciente libro, Colombia ha adelantado al menos 10 procesos de paz durante las últimas tres generaciones (contando a la generación del milenio). En particular se destacan el Frente Nacional y la Constituyente de 1991. Acá no hay nada nuevo en términos de procesos de paz aunque sea motivo de júbilo desmovilizar a un ejército de criminales (calificativo que además merece ser problematizado).


2. Las fuerzas del orden terminaron equiparadas a los terroristas.


Falso. Aunque nos pese, las Farc sí tienen una ideología y un discurso, igual que los Nazis y los Bolcheviques. No por eso dejan de ser criminales. Y si de participación política se trata, claramente prefiero todas las fuerzas discutiendo en el Congreso y no echando bala en el monte, matando civiles so pretexto de derrotar al socialismo o a la burguesía. Se apagaran solos, porque sus ideas son estúpidas, demagógicas e impracticables.


De otro lado,la queja de muchos que alegan que éste proceso promueve la impunidad es irreal y es particularmente vergonzosa viniendo de personas como Álvaro Uribe Vélez, un expresidente que en su gobierno promovió un proceso de justicia transicional tan transaccional como el presente. De hecho la justicia transicional es el punto medio entre la total impunidad y la utopía punitivista de muchos y es la tendencia aceptada internacionalmente para proteger los derechos humanos de la víctimas. Que no se le olvide al expresidente y a su cardumen de autómatas en el Centro Democrático que en el proceso con los paramilitares se puso sobre la mesa de entrada que habría participación política y perdón y olvido. Que el Congreso, la Corte Constitucional y la sociedad civil le puesto tatequieto es otra cosa.


3. Este acuerdo marca el fin del conflicto


Falso. Eso sería cierto si en el mismo estuviera involucrado el ELN y si en este momento las Farc y su guerra fueran los únicos que se interpusieran para obtener cuando menos la paz territorial. No se olviden de las Bacrim. Hay que comenzar a ser conscientes de que la cosa va por otro lado.


Mientras los campesinos sigan teniendo niveles tan bajos de educación, mientras los colombianos no le pierdan el miedo a rasparse las rodillas en el mercado para que aprendan a tomar decisiones gerenciales, mientras existan barreras para hacer emprendiendo, mientras el Estado *Y* los violentos nos digan dónde podemos vivir, mientras nos sigamos tragando el cuento de que nuestra ventaja comparativa como economía está en las materias primas y no exploremos otras formas de crear valor, mientras sigamos siendo una economía extractivista, como lo éramos cuando hacíamos parte del miope imperio ultracatólico español, *mientras sigamos pensando que es más fácil que un camello entre por el ojo de una aguja que un rico al reino de los cielos* continuará el conflicto. Las economías ilegales como la minería ilegal, el narcotráfico o el contrabando son prueba de ello y es por eso que en este país el trabajo honesto (regulado hasta el cogote por unos tipos que nacieron con plata y en cuna de oro) no paga. O por lo menos no paga lo que pagan los negocios ilegales. Hay que dejar el fetichismo legal, el fetichismo oligopólico y darnos cuenta de lo apremiante que es darle rienda suelta a “la autonomía de la voluntad”. Hay que dejar de desconfiar de los privados ¿O es que a usted le gustaría que desconfiaran del negocio que usted tiene para sostener a su familia? El problema no es lo privado, es la gente ladrona, traicionera e inescrupulosa y de esa también hay en el sector público.


4. Le entregaron el país al comunismo.


Falso. El comunismo no va a llegar a Colombia por cuenta de este acuerdo, ni tampoco por la cercanía de este gobierno con el gobierno venezolano. Creer eso es simple y llano efecto rebaño. Por el contrario viene de la mano de cada decisión que usted toma delegandole a la parranda de políticos corruptos que regulen su cultura ciudadana, que le eduquen sus hijos en valores, pero también viene de la falta de ética de los privados en la prestación de sus servicios, de su incapacidad para hacer una fila civilizada en la puerta de un transmilenio y luego pedir más policía para que le diga cómo comportarse. El comunismo viene de su necesidad de instrumentalizar el uso de la fuerza del Estado para decirnos a los otros lo que debemos hacer sin que usted aporte su granito de arena sin necesidad de tener un policía encima.


En resúmen


La calidad del debate es absolutamente pobre y dadas las circunstancias actuales resulta de la mayor importancia que todos los colombianos con capacidad para votar en el plebiscito venidero seamos conscientes de que lo más sano que podemos hacer es desconfiar de los que nos invitan a formar parte del rebaño del si o del no e informarnos por nuestra propia cuenta. Basta ya de tragar entero.

20 de junio de 2016

EL FETICHE O EL SÍNDROME DE LO LEGAL



Es común en nuestros días legalizar de lo trivial, hasta lo “más importante” para la Sociedad; desde cómo dar un beso, con quien estar en la cama, incluso, de considerar si una persona es un animal o no. Pronto veremos legalización del canibalismo, de la pedofilia, del querer ser un objeto atrapado… en fin, esto es llamado en lo político como: “la ventana Overton”, que consiste en una secuencia de acciones con el fin de conseguir el resultado populista deseado (pasando de lo impensable, a lo radical, de lo radical a lo aceptable, de lo aceptable a lo sensato; de lo sensato a lo popular y de lo popular a lo político; en este último es donde se concentra esa Rebelión de las Masas, lobby o grupos de presión) según el fetiche legal (“amor” por el derecho) o el síndrome normativo (neurosis obsesiva) en que estemos; tal como dirían algunos pijos progres.

Teniendo en cuenta lo comentado por LEMAITRE RIPOLL (ver, El derecho como conjuro, aquí) y BOTERO BERNAL (ver, La corrupción: tensión entre lo político y lo jurídico, aquí); a la ciudadanía le ha caído un efecto placentero el determinar si algo debe estar legalizado o no, es como si estuvieran desnudo al considerar que algo no esta legalizado (eso es lo normal, que suceda todo el tiempo, lo cotidiano: la legalización). Queremos “legalizar” Uber, cuando ya está regulado por las normas del derecho comercial y civil; queremos “legalizar” como el hacer el amor con animales, o el poder considerarse de otra especie, cuando no está prohibido. Aquí la cuestión no es que este prohibido o legalizado, sino que lo puedas hacer. Pues, si tu ya cuentas con la libertad de hacerlo, ¿para qué llegar a la “legalización”? Es decir, a los privilegios, porque bien eso es lo que se consigue hoy en día cuando alguien habla de legalización en cualquier sentido. Mientras que un conservador quiere legalizar para prohibir; un progre quiere legalizar para obtener prebendas del Estado. Mientras tanto un liberal quiere: "deslegalizar", o como su nombre lo indica, quiere: “liberalizar”, y que seamos los mismos ciudadanos quienes decidamos que hacer o no. SANTO TOMÁS decía: “la ley civil no puede prohibir todas las obras viciosas".

Un Gobierno entre más corrupto, más normas anticorrupción tiene (BOTERO BERNAL, siguiendo a ÜBERHOFEN, cfr. La corrupción en el derecho comparado), y esta es la forma de esconder la realidad, pero bien, no las consecuencias de la realidad (RAND, cfr. La virtud del egoísmo); lo que hace producir normas ineficaces. La cuestión es creer que lo que describe el sistema jurídico, va a cambiar la realidad, no importando que se verifique en el mundo ontológico, y esto hace parte del formalismo jurídico, del legalismo; pensar que la "majestad de la ley" puede sobre la fuerza de la "realidad", siendo que la ley debe ser la última ratio; ya que no todo se puede regular, debiendo ser lo mínimo posible, expresa BOTERO BERNAL (ver vídeo, aquí).

El fetiche o el síndrome de lo legal (manifestación patológica), podemos resumirlos en términos económicos como aquella estanflación, recesión, desempleo y devaluación jurídica, como si de moneda y precios (norma) habláramos; pero de esta forma difícilmente podremos cumplir con su función: la certeza del derecho. ¿Por qué será que tantas personas inteligentes y con experiencia política, en lugares como Colombia, insisten en la reforma legal y en el litigio constitucional como si no conocieran las limitaciones del derecho como transformación social? Expresa LEMAITRE RIPOLL, (ver vídeo, aquí).

Si bien, se necesita de leyes, no se necesita para todo, sino para lo más importante (describir penas y delitos, marcar pautas generales del derecho...), la jurisprudencia, doctrina probable y el precedente (derecho honorario) deben ser las herramientas adecuadas para decantar el camino a seguir, según la conducta que vayan tomando los ciudadanos, según los convencionalismos sociales. Por tanto, legalizar sería importante para demarcar las reglas generales de todos los individuos, tal como: la elaboración de un código civil, comercial, penal..., pero no para cosas que ya están permitidas y que aunque están toleradas (no permitidas) puedan realizarse, como: la prostitución.

Entonces, ¿no entiendo cual es el fetiche legal o el síndrome normativo que existe hoy en dia en la sociedad?

Lo que necesitamos es un alto grado de culturización, tal como lo tiene hoy en día Suiza, donde las personas se comprometan a respetar las instituciones jurídicas y el imperio del derecho, sin que esto signifique caer en la desgracia de la “legalitis” o la “regulitis”. No toda regulación requiere de implementación del Estado, hasta el último Kelsen, lo predicó en su libro: «Teoría General de las Normas». Si bien, puede haber regulaciones netamente privadas entre particulares, no tiene porqué hacerlo el Leviatán; si el propietario X de un immueble quiere vendérselo a Y, pues en si, eso es ya una regulación normativa entre las partes (efectos interpartes, y que puede tener efectos interpares, cobijado judicialmente). Por ello, la importancia de la “deslegalización” particular de las cosas, sumado a esto de una vindicación de la costumbre, puede considerarse una forma pasar de una sociedad degenerada a una una sociedad civilizada.