9 de mayo de 2016

LAS DIFERENCIAS ENTRE PRECEDENTE, JURISPRUDENCIA, DOCTRINA PROBABLE Y DOCTRINA CONSTITUCIONAL




Bastante se ha hablado sobre el precedente, la jurisprudencia, la doctrina probable y la doctrina constitucional separadamente; muy poco en conjunto. No quisiera hacer un recuento sobre el precedente, ni la jurisprudencia..., ni nada de eso, porque ya lo he hecho parcialmente (ver, aquí, aquí). Quiero entrar directamente a detallar las diferencias entre una y otra figura. Como abrebocas, podríamos decir que en Colombia hay una enorme confusión en el querer relacionar el precedente, la doctrina probable, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, como iguales, siendo disímiles; y esto se debe seguramente al sistema al que estamos adscritos (continental). Si bien, todas estas figuras cuentan con ratio decidendi, obiter dicta o decisum (elementos de las providencias), no significa que sean lo mismo. Veamos.


La Jurisprudencia y la Doctrina Probable se refiere al quantum; es decir, la Jurisprudencia sería la decisión judicial o las decisiones judiciales que se tomen sobre un tema en específico o no. La doctrina Probable, serían tres decisiones o más (Jurisprudencia) sobre un tema específico, si o si. Esto quiere decir que la Doctrina Probable por sí conlleva Jurisprudencia, pero la Jurisprudencia no necesariamente conlleva a Doctrina Probable. O sea, mientras que la Jurisprudencia puede ser una, dos o más decisiones judiciales, ya sean conexos o inconexos sobre un mismo punto o no; la Doctrina Probable parte de tres decisiones en adelante sobre un tema y conexos sobre un mismo punto; por ello, es que la Doctrina Probable tenga mayor rigor que la Jurisprudencia misma, jerárquicamente. Debido a que la Jurisprudencia trata de un tema en específico o no, de un tema o varios temas o no; en cambio, con la Doctrina Probable parte de temas específicos, que dan relación a tres o más decisiones similares o análogos que se hayan tratado. Por lo general el efecto de estas últimas son: interpares, también interpartes o inter comunis, en cambio, en la Jurisprudencia comúnmente sus efectos son inter partes, pero también inter pares o inter comunis.


La Doctrina Constitucional (interpretativas e integradoras, esta  última es la que vincula, artículo 5 y 8 de la Ley 153 de 1887) son reglas/sub-reglas, “normas constitucionales”, aplicadas a un caso en concreto, que ya han sido decididas por la Corte Constitucional; imaginen un libro recordatorio, en este se extrae, “cualificación adicional”, un pasaje que haya sido citado en ese libro anteriormente, igual (cfr. Sentencia C-083 de 1995). En suma, son casos anteriores que son decididos bajo una misma égida, y por lo general sus efectos son inter partes, inter pares, inter comunis, pero también podrían ser erga omnes, cuando se subsume una regla establecida en una Sentencia C.


El Precedente es aquella decisión vinculante (en principio, no obligatoria, ya que los operadores jurídicos se pueden apartar), que puede ser constituida de una, dos o más decisiones judiciales, sin importar el número; su decisión está conforme a la ratio decidendi, que es emitida por las altas cortes, esto quiere decir, que la única forma para que haya precedente es que estas cortes la emitan (Precedente vertical) y no solo eso; para efectos de la Corte Constitucional un precedente puede ser una sentencia T, C o SU, pero en la jurisdicción ordinaria no pasa este fenómeno (y menos con el Precedente horizontal), ya que no existe un raigambre que lo considere como tal, ni siquiera legal, como sí sucede con las Sentencias emitidas por el Consejo de Estado, que son definidas por el mismo CPACA como Precedentes, pero de las Providencias promulgadas por la Sección o la Sala Plena. En nuestro caso y muy confusamente le llamamos Precedente a la Doctrina Probable y no es cierto (se asemejan). También existe la confusión de darle carácter legal a los precedentes, y esto ha sido por culpa de nuestro sistema propio (civil law y el de querer darle trasplante jurídico por medio de figuras del derecho anglosajón).


De esta manera, podríamos decir que los únicos que marcan Precedente en el país por su propio peso son las decisiones de la Corte Constitucional, ya que de por sí son vinculantes (sentencias T) o vinculantes y obligatorias (como las sentencias C y SU). Cuestión que no sucede con "los Precedentes" que emite el Consejo de Estado, que su raigambre ha sido legal, no constitucional (CPACA) propiamente dicho, aún así la Corte Constitucional misma “le haya dado” por medio de “Doctrina Constitucional” ese carácter, al considerar al imperio de ley como fuente material y no formal (artículo 230 de la CN, ver, Sentencia C-836 de 2001). En el mismo sentido sucede de menor relieve, con las Providencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia, que solo se pronuncian por medio de Doctrina Probable y no por medio de Precedentes estrictamente, ya que como he dicho confusamente se les ha dado el nombre de "Precedente" a la Doctrina Probable, sin serlo, manía legalista.


En resumen, para no aburrirlos. A nivel de importancia, jerárquicamente hablando tendríamos que:


1. El Precedente (nivel, alto). Su fundamento podría estar en la misma Constitución o en la Ley. En la Constitución esta patentadas en las Sentencias de la misma Corte Constitucional, por lo que se habla solo de “Precedentes Constitucionales” (ver, aquí) no de “Precedentes Judiciales o Jurisdiccionales”, porque no existe, aunque se hable inextricablemente de ellas. Y a nivel legal, se le dió efecto de “Precedente Judicial” (hasta el momento) a las Sentencias del Consejo de Estado en Sección o Sala Plena, tramitado bajo la figura de extensión o unificación de Sentencia (artículo 10 y 102 del CPACA). En todo sentido la misma Corte Constitucional ha dicho que el imperio de la ley se debe entender en sentido material y no formal, por tanto la Jurisprudencia desconcertadamente puede que no se trate como mero criterio auxiliar, sino como fuente material y menos si estas Jurisprudencias o Jurisprudencia constituye un Precedente.

2. La Doctrina Constitucional (nivel, alto). Su fundamento esta en la Carta misma y se  consideran reglas o normas constitucionales aplicadas por la misma Corporación. También puede ser aplicada por particulares, entidades… en todo caso, se debe tener en cuenta que la vinculación se da por medio de la Doctrina Constitucional Integradora (cf. Sentencia T-292 de 2006). En algunos pronunciamientos de esta Corporación, se ha afirmado como una de las razones de obligatoriedad de las sentencias de tutela, el ser doctrina constitucional vinculante. Ver sentencias  T-175 de 1997, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-321 de 1998 y T-466 de 1999, ambas del M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-068 de 2000. (M.P. José Gregorio Hernández) y T-715 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas). Esto quiere decir que bien la Doctrina Constitucional se puede considerar vinculante siempre, y obligatoria casi siempre; ya que hemos dicho que la reglas o subreglas pueden estar incluidas en Sentencias T, C o SU, lo que varía según sus efectos.

3. Doctrina Probable (nivel medio). Su fundamento esta en la Ley (Ley 169 de 1896, artículo 4). Solo puede ser aplicada por los Tribunales de Casación de la Jurisdicción Ordinaria; por tanto hablar estrictamente de esta figura sería centrarnos en materia civil, comercial, penal… pero que analógicamente se podría extrapolar a la Contenciosa Administrativa, pero no a la Constitucional. Esta figura es similar al precedente pero su nivel es medio ya que no tiene el mismo peso que el Precedente, aunque se le considere confusamente como tal.

4. Jurisprudencia (nivel bajo). Su fundamento esta en la Constitución como criterio auxiliar, pero también como fuente material (pervive aún el debate), en todo caso constituye una fuente del derecho.


Sería bueno detallar en una Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la diferencia entre una y otra figura; para determinar la importancia de cada una. Aunque ya legal y constitucionalmente se ha demarcado los pequeños para esta clarificación. Pero como estamos en un país legalista, se tiende a manifestar que el Precedente se constituya por X o Y motivos, descritos en una norma, para evitar estos vacíos que deparan si es un precedente, doctrina probable... o no. Bien es sabido que al hablar del imperio de la ley en sentido material se tiende a manifestar que las fuentes del derecho han tenido mayor auge en la actividad judicial, pero es importante precisar, para evitar que los “desorientados” operadores digan o no digan que es fuente del derecho. Por tanto me parece importante mejor hablar de Imperio del Derecho que Imperio de la Ley tal como lo dijo una vez RECANSES SICHES:


“No solo la ciencia jurídica, como ya lo había hecho patente FRITZ SCHREIER sino tampoco la filosofía del derecho pueden establecer ni un criterio para elegir un método, ni una tabla de prioridades entre los varios metodos de interpretacion que han sido propuestos. Lo unico que se puede formular con validez universal y necesaria es la regla siguiente. En cada caso el juez debe interpretar la ley de aquel modo y según el método que lleve la solución más justa entre todas las posibles, incluso cuando el legislador pertinente hubiese ordenado un determinado método de interpretación. Este último no constituye de ninguna manera un desacato a la obediencia que se debe prestar a la ley, porque al legislador le compete emitir mandatos, prohibiciones y eventualmente permisos, pero no le compete en modo alguno pronunciarse sobre materia que no pertenece a la legislación, sino que incumbe exclusivamente  la jurisdicción. El jurista no puede desobedecer ninguno de los mandatos ni ninguna de las prohibiciones de la ley, pero en cambio no esta en modo alguno ligado a los pinitos científicos que quieran hacer el legislador”. (cfr. Nueva filosofía de la interpretación del derecho, tercera edición, México, Porrúa, 1980, pág 181).