29 de mayo de 2016

¿ESTÁ PROHIBIDO DAR BESOS EN PÚBLICO?: "LA TEORÍA JURÍDICA DEL BESO"




Se han presentado dos Sentencias de la Corte Constitucional sobre la “teoría jurídica del beso”, uno en el aspecto público y otro en el privado; con la Sentencia hito T-909 de 2011 (en adelante, la primera) y luego con la Sentencia T-613 de 2013 (en adelante, la segunda; que parece ser la continuación contraria de la primera). Precisado el primero, en el ámbito privado-público (Centro Comercial en Cali), y el otro, relacionado al ámbito netamente público (Coliseo en Barranquilla).


Sin ambages, se puede decir que la primera Sentencia defiende las libertades individuales, la segunda no; la primera se encuentra ajustada a la constitución, la segunda no; la segunda parece defender con tono conservador un criterio sospechoso, determinando tácitamente que los besos que se den entre parejas heterosexuales pueden considerarse “permitidos” y la de las parejas homosexuales no; a la luz, este baremo representa un análisis diferenciado e injustificado.


La primera Sentencia en el Salvamento de Voto de MENDOZA MARTELO, como en la segunda Sentencia con ponencia del mismo magistrado; hace referencia a besos que deben ser restringidos, institucionalmente. Para este, el beso social es aquel que se da entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida. El beso afectuoso es aquel que se da como manifestación de afecto, en diversos grados y modalidades. El beso filial, entre parejas, entre amigos y por último el beso de placer, es el de recibir placer sexual que puede sobreponerse o no con el afectuoso; este último es el que se debe "prohibir" ya que no le gusta, o no le puede gustar a terceros. Esgrime que:


"Las modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden reservados para los ámbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados. Entonces, hay espacios que, no obstante estar abiertos al público, ofrecen mayor privacidad, como una cafetería, o un bar, en el que nivel de aceptación de ciertas conductas es mayor, aunque hay también espacios más privados en los cuales, por el contrario, el nivel de aceptación puede ser aún menor, por lo impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio médico. Otras circunstancias también son relevantes. Una calle solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecería el escenario propicio para un intenso beso romántico. Pero la misma calle, a una hora distinta, a plena luz del día, atestada de familias con niños, no parecería el escenario adecuado para una manifestación de afecto que provoque suspiros y expresiones de placer".


Al parecer, MENDOZA MARTELO nos dice que lugares son propicios para dar besos o no, atendiendo al tipo de besos que se este dando; por ejemplo, ¿si el beso es afectuoso pero entre parejas homosexuales o heterosexuales en un lugar público, se esta alterando el orden público? ¿O solo se perturba entre parejas homosexuales? ¿Y si es entre menores de edad? Porque bien, la mayoría, alguna vez en la vida hemos dado besos de "placer" en lugares públicos, y nadie dice nada; aunque parezca bochornoso. Por eso, es que constituya un criterio sospechoso de desigualdad ante la ley plantear esa tesis. Puede ser molesto, que una persona bese a otra inoportunamente, pero no debe haber reproche legal, sino moral o social. Los besos, solo besos serán, y en eso no hay problema; la cuestión cambia cuando trasciende actos y precisamente de placer, concatenados con los besos o de sucesos sexuales. ¿En este caso, el beso que le dio Poncho Zuleta a Silvestre Dangond estaría prohibido? Siendo que se lo dio en un lugar abierto al público y ante miles de seguidores (incluidos niños) ¿son responsables los medios por difundir besos homosexuales/heterosexuales al público?


A contrario sensu, JUAN CARLOS HENAO en la primera Sentencia, con tinte progresista, manifiesta que:


"Defendiendo la no injerencia institucional que pueda “significar un  factor de discriminación social” el deber de permanecer neutral frente a las opciones sexuales de los individuos que no vulnere derechos de terceros, tal como lo dicho en la T-268 de 2000. Mal puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados legítimamente por el legislador de las libertades individuales.  Es decir que besarse de modo romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella interesa. Y cómo el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las autoridades de policía".


En esta Providencia se puede leer en concordancia con la Sentencia T-478 de 2015


En la segunda Sentencia con MENDOZA MARTELO, se arguye:


“Aunque para algunos sectores de la sociedad, limitar el goce de derechos constitucionalmente adquiridos y protegidos por distintas vías, entre ellas las decisiones judiciales, puede resultar discriminatorio, lo cierto es que toda pareja y todo individuo tiene unos límites en tanto que habita en comunidad, los cuales en muchas ocasiones son establecidos por el decoro y los niveles de decencia pública que se manejan o adoptaron, por los derechos de los demás y por la convivencia pacífica de la comunidad o prevalencia del interés general sobre el particular, lo que, de ninguna manera, vale aclarar, significa la restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad o el rechazo a la opción de vida que eligió por cuanto lo hace sentir satisfecho, identificado o feliz. Así las cosas, las manifestaciones de la diversidad sexual solo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, afecten los estándares generales de decencia pública o se “conviertan en piedra de escándalo, principalmente para la niñez y la adolescencia”. Así lo ha considerado la Corte Constitucional frente a específicos supuestos en los que, con la conducta homosexual, objetivamente, se han transgredidos derechos de terceros o se ha abusado de los derechos personales en detrimento de la colectividad. En suma, las manifestaciones de la diversidad sexual solo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, afecten los estándares generales de decencia pública”.


Para JUAN CARLOS HENAO en la primera Sentencia, esgrime:


“El darse besos románticos (ni de ningún tipo), no puede hacer parte de los supuestos fácticos tenidos en cuenta para incurrir en las contravenciones de que trata el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970, artículos 209, numerales 3º y 7º, Decreto 522 de 1971, artículo 44). Y en esa medida, no podía el guardia del centro comercial, ejercer sus facultades de vigilancia y apoyo a las autoridades de policía, con su reprensión”.


En cambio, para MENDOZA MARTELO, en la segunda Sentencia, basándose curiosamente en este “prohibición”, solo en el artículo 2, del Código Nacional de Policía, que dice:


“A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad pública.(…)”


Al respecto, JUAN CARLOS HENAO le contestaría, desde la primera Sentencia:


“Con relación a las conductas restrictivas de la libertad, esto es, al efectivo ejercicio del poder de policía, por razón de los hechos del caso del presente proceso, conviene destacar en particular, las siguientes: Existen de  una parte las contravenciones que motivan la expulsión de un sitio público o abierto al público, art. 209, numeral 3º, que corresponde imponer al oficial, suboficial o agente de la policía, frente a quien en establecimiento abierto al público “riña o en cualquier otra forma perturbe la tranquilidad”.  De otro, se encuentra el artículo 44 del Decreto 522 de 1971, que adicionó el decreto 1355 de 1970,  y que incluyó como contravención de policía, por la cual se sanciona actualmente con multa a quien “en sitio público o abierto al público, ejecute un hecho obsceno”. Esta última conducta, vale la pena precisar, sólo se sanciona con esta medida contravencional, pues lo obsceno y pornográfico no es sancionado por el Derecho penal y en esa medida, su reconocimiento y las acciones que reclaman por parte del Estado, varían de conformidad con el contexto en que se presente el hecho a ser juzgado, teniendo como extremos para su definición por parte de las autoridades, por un lado el principio pro libertate y por otro, la protección de los derechos de los niños. El anterior recuento normativo pone de presente que las restricciones de carácter policivo a las libertades reconocidas para los individuos, se encuentran sometidas al régimen de garantías constitucionales según el cual: i) se debe asegurar la vigencia del principio pro libertate; ii)  ante la necesidad de restricción procede el poder de policía en tanto  manifestación del principio democrático representativo; iii) a su vez la función y la actividad de policía deberán sujetarse estrictamente al principio de legalidad; y por último, para el ejercicio de todas las señaladas competencias iv) la presencia insoslayable del principio de proporcionalidad, para asegurar que su concreción y aplicación, operen sólo en la medida en que resulte indispensable para hacer efectivos otros bienes constitucionales igualmente valiosos (art. 95-1, 22, 2º C.P.)”.


En este caso, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, una prohibición como tal que sustente: “dar besos en público” este prohibido, porque bien, como toda norma debe basarse en los principios liberales del derecho sancionatorio, y estos son: legalidad, tipicidad, proporcionalidad. Cuestión, que no fue tomada por el Magistrado MENDOZA MARTELO. Este, solo esgrime que estos actos, van en contra de la “decencia pública”, “la moralidad pública” o constituyen “hecho obscenos”; esta “argumentación” no solo es contrario a las normas rectoras del derecho penal (contravencional), sino también de la Constitución misma, a sus principios liberales conforme a lo que se refiere a las libertades individuales. No basta ni siquiera la simple definición de los elementos normativos para sancionar a alguien contravencionalmente hablando, sino también su tipificación, ya que por ningún lado del orden jurídico está la prohibición de dar besos en lugares públicos; por tanto es injustificado, a menos que sean por móviles meramente conservadores. Hay que advertir que en materia sancionatoria la analogía in malam partem y extensiva está prohibida, por tanto, si se realiza una analogía, se debe hacer a favor del reo, en este caso del contraventor y no en contra.


A modo de conclusión


Critica de la segunda Sentencia (propuesta a corto y mediano plazo)


La cuestión no es la prohibición, sino la prohibición legal, que es la que causa violencia; prohibir actos como los de "besar en público", sería convertirlo en una contravención sin victima. Una cosa es la indignación por parte de las personas en causar rechazo de lo que están haciendo X, Y o Z personas; resultando molesto. Igual, los que se están exponiendo son ellos, ellas..., sean homosexuales o heterosexuales; lo que causa reproche social, parece ser, son los besos que se dan las personas del mismo sexo; lo que ocasiona un sospechoso criterio de desigualdad ante la ley y la justicia.


En Sentencia T-539 de 1994 se expresa, al respecto:


“Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en  piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de legitimidad.  En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual”.


En todo caso, ¿que sería un escándalo? Un escándalo no solo puede ser concebido por homosexuales sino también por heterosexuales; por tanto, ¿dar besos en publico se podría considerar un escándalo? ¿Realizar actos sexuales se pueden considerar obsceno y escandaloso? Por mucho criterio metaético que tenga esto, uno cosa es una cosa (besos) y otra cosa, otra (actos sexuales). En suma, la cuestión cambia cuando el beso o los besos van acompañado de actos sexuales.


Critica de la primera Sentencia (propuesta de mediano a largo plazo)


Por otro lado, como se dijo en la sentencia T-314 de 2011:


“Aunque no se niega que en defensa del patrimonio y de los derechos particulares de la copropiedad y de sus interesados,  se pueden disponer medidas que procuren su aseguramiento, ellas no pueden representar disminución arbitraria de las opciones de libertad individual íntimas y personalísimas”.


Esto quiere decir, que si bien la libertad individual es un derecho individual, este no es absoluto. Por tanto si bien, los besos en los recintos privados, puedan estar prohibidos o no, sean estos homosexuales o heterosexuales; debe seguirse los comportamientos bajo unas reglas ya sean estatales (compulsivas) o privadas (voluntarias); por tanto, no esta bien recibir besos con caricias o no en el ámbito privado-público (tal como en los Centros Comerciales) y que a la vez estén prohibidos recibirlos en el ámbito público (Parques). Por eso creo, que el enfoque esta mal encauzado, porque si bien, la prohibición puede existir, debe darse en los recintos privados, con normas propias, reglamentos, abiertos al público o no, así como puede suceder en un Restaurante, Gimnasio que sea de mi/tu propiedad y que esta abierto al público (artículos 72 a 76 del Decreto 1355 de 1970  define que sitios son abiertos al público o no), en mi casa, finca...; es decir, que dentro de mi propiedad debo decir que esta bien o no (según reglas), mirar si acepto, o más bien tolero o no, un acto cualquiera, sea ya desde una ofensa hasta un acto sexual; precisamente, porque es mi libertad, mi propiedad (querella de amparo al domicilio), tal como expresa el Código Nacional de Policía, en su artículo 32:


“Los funcionarios de policía están obligados a dar sin dilación el apoyo de su fuerza por propia iniciativa o porque se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esa asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad”.


Artículo 85, del mismo Código expresa:


“El que insista en permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad de su morador, aunque hubiere entrado con el consentimiento de éste, será expedido por la policía a petición del mismo morador”.


Al respecto expresa ROTHBARD, en Ética de la Libertad, Capítulo XV, en “Los derechos humanos como derechos de propiedad”:


“Los progresistas generalmente quieren preservar el concepto de “derechos” para derechos “humanos” como la libertad de expresión (intimidad), al tiempo que niegan el concepto de propiedad privada. Y aún así, por el contrario, el concepto de “derechos” sólo tiene sentido como derechos de propiedad. Pues no sólo no hay derechos humanos que no sean derechos de propiedad, sino que los primeros pierden su absolutismo y claridad, y se convierten en difusos y vulnerables cuando los derechos de propiedad no se usan como patrón”.


Si, los derechos de libertad, intimidad, libre desarrollo..., lo limitáramos con los derechos de propiedad, estos “costos de transacción” en palabras de COASE, no sucederían. Pero, colocándolo en el plano de la realjuridik (a corto y a mediano plazo); se debería elaborar una reglas jurídicas de cuándo se debe considerar un acto obsceno, de inmoralidad o no..., se tendría plasmar explícitamente en las normas sancionatorias, y no a la intemperie, tal como se pretende.  


Tal como lo dice nuevamente ROTHBARD:


"Lo más importante para esta explicación es que los derechos humanos, cuando no se exponen en forma de derechos de propiedad, resultan ser vagos y contradictorios, haciendo que los progresistas debiliten esos derechos en nombre de la “policía pública” o del “bien público”. Tomemos por ejemplo el “derecho humano” a la libertad de expresión. La libertad de expresión se supone que significa el derecho de todos a decir lo que queramos. Pero la pregunta que se olvida es: ¿Dónde? ¿Dónde tiene un hombre este derecho? Sin duda no lo tiene en una propiedad que esté allanando. Es decir, tiene este derecho sólo en su propiedad o en la de otro que se lo haya permitido, por donación o contrato. De hecho no existe algo así como un derecho independiente a la “libertad de expresión”, sólo hay un derecho de propiedad de un hombre: el derecho a hacer lo que quiera con lo suyo o a llegar a acuerdos voluntarios con otros propietarios. En resumen, una persona no tiene un “derecho a la libertad de expresión”, lo que sí tiene es el derecho a alquilar una sala y dirigirse a la gente que entre allí. No tiene un “derecho a la libertad de prensa”, lo que sí tiene es el derecho a escribir o publicar un panfleto y a venderlo a quienes deseen comprarlo (o a regalarlo a quienes estén dispuestos a aceptarlo). Por tanto, lo que tiene en cada uno de esos casos son derechos de propiedad, incluido el derecho de libre contratación y transferencia que forman parte de esos derechos de propiedad. No hay un “derecho de libre expresión” o de libre prensa extra más allá de los derechos que pueda tener una persona en un caso determinado”.

En el caso en concreto, una persona cuando entra a un Centro Comercial, no es para dar besos, sino para comprar, “vitrinear”, charlar...; por tanto, no es el lugar indicado para darlos, sin que esto implique que no pueda hacerlo. De todos modos, estas libertades deben estar supeditadas a la propiedad privada (de mediano a largo plazo). Por ejemplo, aquel que adquirió un boleto para ver una película, la compró para verla, no para dar un discurso, ¿qué sucedería si en plena sala se la da la gana a esta persona X en voz alta decir unas cuantas cosas, porque sí? ¿Lo sacarían? ¿Se debe respetar su “libertad de expresión”? Bien, es un sitio privado, “abierto al público” (tal como se consagra en los artículos 72 y siguientes del Decreto 1355 de 1970, su concepto actual resulta contradictorio y anacrónico). Decía el Juez HUGO BLACK: “tenemos un sistema de propiedad, lo que significa que un hombre no tiene derecho a hacer lo que quiera donde quiera”. Al respecto BERTRAND DE JOUVENEL reclamó replantear el concepto de los derechos en términos de propiedad privada  en lugar de en términos de libertad de expresión o reunión. 

Y este debe ser el propósito con los “derechos humanos”, aunque sea de mediano o a largo plazo.