15 de mayo de 2016

El MATRIMONIO IGUALITARIO EN LA SENTENCIA C-577 DE 2011


Por, @hoyoslm vía @derechopublico1

Introducción. ¿Qué logró la Corte Constitucional con la Sentencia C-577 del 2011?

De resultas, en un fallo reverenciado como histórico, la Corte Constitucional colombiana fijó el apotegma: “las parejas homosexuales constituyen familia”, condescendiendo un plazo de dos años para que el Congreso de la República creara los mecanismos necesarios para legislar sobre la materia. Punto de partida para la solución al problema de la igualdad de género en el ámbito de las relaciones familiares en Colombia.

Desde esta representación constitucional, la Corte Constitucional giró en torno a la interpretación del alcance del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política colombiana, con el fin de prescribir si el matrimonio, en la forma como se define por el artículo 113 del Código Civil colombiano, repudia derechos constitucionales de las parejas que se constituyen por personas del mismo sexo, según lo aducido en las dos demandas de inconstitucionalidad sobre las que se resuelve en este proceso. La Corte emprende por hacer énfasis en el carácter literal de las interpretaciones y reivindica el texto aprobado por el constituyente, que desiguala entre la familia como institución anterior al Estado, de raigambre sociológica, reconocida jurídicamente, y el matrimonio que genera un vínculo fundado en la expresión del consentimiento de los contrayentes que libremente se obligan para constituir una familia.

Al mismo tiempo, parte de un concepto amplio de familia fundado en la consagración de un modelo de Estado social de derecho participativo y pluralista como el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que encierra dentro de los fines enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas; derechos que según el artículo 5º son inalienables y tienen primacía, además que proclama en los términos del artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de la diversidad cultural de la nación, rotundamente contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.

Desde esa perspectiva, la Corte señaló que del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya consentido un solo modelo de familia, originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia; o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre; o aún las ensambladas, que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia.

En este sentido, y de conformidad con la norma constitucional, la institución familiar en palabras de la Corte Constitucional puede tener diversas manifestaciones que se constituyen, a su vez, a través de distintos “vínculos naturales o jurídicos”, según lo previsto en el precepto superior. De ahí que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo sea la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza. Ahora bien, aunque es evidente que la jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo gradualmente una serie de derechos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, la Corte encontró que los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos derechos y obligaciones surgidos entre los integrantes de la pareja no han sido objeto principal de estas decisiones.
En ese mismo contexto, la Corte precisó que es claro que al mismo tiempo que la Constitución no concibió una sola forma de familia, fundó de manera expresa el matrimonio como una de las varias modalidades de conformarla, referida a la “decisión libre de un hombre y una mujer”.

Es decir, el matrimonio, como una de las formas de constituir una familia, aparece aquí ligado a la pareja heterosexual, sin que ello implique la exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regularice la manera como se debe formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo, reservándose la libertad de establecerle el nombre que quiera darle a dicho vínculo. Esto significa que la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del Código Civil para las uniones heterosexuales, es por excelencia una posibilidad legítima y válida, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 42 de la Constitución.

Pero también es válido precisar que, tratándose del método, “de la dignidad”, predestinado a generar el reconocimiento de la relación de igualdad de género en el plano de la reciprocidad familiar (pareja del mismo sexo), la Corte constitucionalizó la validez fundamental que consistirá en el reconocimiento jurídico que tendrán las parejas del mismo sexo en Colombia, cuando motivadas a legalizar su compromiso marital pretendan vincularse al régimen matrimonial.

Así pues, la Corte le dio un valor jurídico- formal, transcrito en una aceptación de los miembros de las parejas del mismo sexo como seres humanos iguales a los heterosexuales; y un valor jurídico-sustancial concerniente a la reducción de los costos patrimoniales de la vida en pareja y la depreciación de la discriminación y la violencia en contra de las parejas del mismo sexo, es decir, legalidad y/o formalidad propiamente dicha, ya que, en la eventualidad de que el Congreso de la República no legisle, las personas del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, subsanando así la problemática sobre la protección que merecen, para efectos de generar la igualdad de género. (ii) De esta forma, el tema de la desigualdad de género, desde el plano de la constitución de una relación marital formal en Colombia, fue desvirtuado en sede constitucional.

Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar exequible la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil, y  a exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que las afecta. El fundamento de la decisión fue, simple y llanamente: dignidad. Pues partiendo del equilibrio que debe existir entre el principio democrático que supone que el Congreso es el máximo representante de la voluntad popular, y, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, no deben existir violaciones que tácitamente ofusquen las garantías de los aplicables a ellos.

Definitivamente, lo anterior no es más que un progresivo cambio de paradigma en la propia autoconcepción del rol institucional del máximo tribunal, órgano que ahora se afirma para evidenciar su mayor activismo en materia de protección de los derechos humanos, en el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común usando, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría, como en el caso de la igualdad de género en el plano de la relación familiar del mismo sexo. De esta forma, se trata de precisar que el contenido de los derechos humanos fundamentales es una conquista preeminente de la Corte Constitucional, a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho, que como en este fallo han garantizado moderadamente: el respeto de los derechos humanos de las personas frente al poder del Estado y de quienes detectan la facultad primaria de ser “mayoría”.

La Teoría del Matrimonio Irresoluto. ¿Un daño o ambigüedad implícita? Lo que la Corte Constitucional debió hacer y lo que los progresistas debieron pedir.

Para toda la comunidad académica colombiana es claro el gran avance realizado por la Corte Constitucional en el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. El gran paso realizado por la Corte en ampliar el rango de derechos aplicables a la familia heterosexual, es una reivindicación de derechos, que desde la óptica tradicional del pacto social o desde el enfoque sartoriano de la ingeniería constitucional, responde a las disyuntivas sociales. Instaurando así una jerarquización de mandatos rectores, basados en la supremacía de los derechos humanos, generando un sujeto de derecho a partir de la concepción de ser humano y rompiendo la línea imaginaria de cualquier totalitarismo, legalismo, trato razonable justificado en dogmas tradicionales o de  tiranía legal.

La realidad en Colombia es que  las parejas del mismo sexo constituyen familia y que de hecho, son sujeto de obligaciones legales y constitucionales, que fija una posibilidad para el mejoramiento de condiciones en su bienestar y desarrollo. Pero, tras este reconocimiento implícito, concurren una serie de situaciones e inconvenientes que en la praxis jurídica no suelen traducirse desde la misma ambientación garantista que consolidó el alto tribunal, me refiero al tema del “matrimonio igualitario”.
La Corte Constitucional fue muy enfática en indicar:

“EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-557/11: Parte Resolutiva, puntos 4 y 5).

En este sentido la Corte Constitucional, exhorta y remite al congreso de la república la tarea de legislar a favor de los derechos de las parejas del mismo sexo.  Desde esta representación, el “tema del matrimonio igualitario” que no ha sido predominante en la agenda de nuestro congreso, vino hacer el concluyente que generó diversas y meritorias posiciones. Pero lo que nunca se canalizó fue la posibilidad de dejar a un lado, la el tema  de legislar “para la comunidad LGBTI” y pasar a reglamentar el tema de las uniones civiles ante notarios, que fue en todo momento el centro del debate jurídico. ¿Por qué?

Para los colombianos no es recóndito que aunque vivimos en un país ex consagrado al corazón de Jesús (Corte Constitucional, Sentencia C-350/94), todavía perdura en nuestro Congreso ciertos mezcles del corazón de Jesús que avasallan la expedición de las leyes de  conformidad a la moral cristiana y en todo caso, sometiendo su ejercicio a ciertos “cultos religiosos”. Contexto que para unos representa un éxito en la inmutabilidad del pundonor ejemplarizante de una sociedad  cristiana donde los homosexuales son un tipo de relación excremental en los términos del decano del congreso, el Dr. Gerlein y para otros, la muestra más emblemática de rudimentos pretéritos que deben cambiar, antiprogresistas-irrespetuosos  de la dignidad humana y la construcción de la personalidad de cada quien. Que en últimas son categóricamente respetables y meritorias todas en el marco de un estado pluralista y deliberante.

Pero, si es efectiva y real la visión que muchos llaman “retrograda” en nuestro congreso y mayoritarios legisladores, ¿Porque los “progresistas” ansiaron la minina posibilidad de forjar un régimen llamado matrimonio para las parejas del mismo sexo? Cuando sabían intachablemente que por parte del actual  congreso no vendría tal reconocimiento, sino un indubitable rechazo que los denigró. Visiblemente hay una diferencia entre la lucha por los derechos fundamentales, y otra muy distinta, es la actuación sobre las realidades  y los contextos de donde surgen la situaciones de vulneración de los garantías fundamentales. Estimados progresistas, siempre hay que apuntar a la erradicación de los contextos de donde surgen las vulneraciones, para alcanzar mínimamente transfigurar las instituciones que han persistido casi impávidas en nuestro país, desde tiempos remotos. En esta lógica los “a favor” subestimaron el poder conservador del Congreso, y desestimaron la posibilidad del desprecio.

Desde esta representación, lo interesante y comedido hubiera sido hallar un punto de equilibrio entre los derechos exigidos desde la teoría del déficit de protección enmarcado por la Corte Constitucional, con las deliberaciones clasistas del congreso, algo que no es imposible y que de hecho acabó de suceder en Francia y en muchos Estados de la Unión Europea. Esto es, generar un marco de movilidad para los operadores jurídicos a los que el fallo de la Corte Constitucional estaba dirigido (fundamentalmente Notarios) que ultimas serían las cenicientas-dolientes de este cuento de hadas; dejando atrás  exigir y creer que el matrimonio igualitario sería un éxito después de dos intentos fallidos en la misma casa legislativa. ¿Qué les paso? ¿Por qué repitieron la historia si ya la conocían?

Al no generar tal discernimiento dirigido a mover la posibilidad legislativa de generar un marco de actuación para los notarios o aplicadores del derecho, los progresistas dejaron perder la única oportunidad de conquistar debidamente la lucha por el reconocimiento de los derechos derivados de las uniones civiles de las parejas del mismo sexo. Apuntado que quienes consideran que aunque la Corte Constitucional  fijó la posibilidad a las parejas del mismo sexo de unirse ante Jueces y Notarios y así,  “solemnizar su vínculo contractual”, también desatendieron que este sería el verdadero  traspié de las parejas del mismo sexo en Colombia. No quiero  que me lean como un absoluto pesimista, pero lo cierto es que en esta “posibilidad generada por la Corte Constitucional”, que tienen “aparentemente” las parejas del mismo sexo en unirse ante Jueces y Notarios y así  “solemnizar su vínculo contractual”, es una salida relativa en la que no deposito ninguna  solución al problema de las uniones entre las parejas del mismo sexo en Colombia.

Muchos de nosotros los neconstitucionalistas, invocamos la teoría del precedente con argumentos inquiridos en la teoría de la realización constitucional, que infundidos en el derecho constitucional aspiracional, exponemos que la Sentencia  C-577/11 es la norma aplicable al caso, guiados igualmente desde del método Neoconstitucional de la dignidad propio del Neoconstitucionalismo Liberal aplicado en Colombia…etc. Si, esto es correspondientemente cierto,  Pero, ¿están los jueces y notarios acordes con estas posiciones iusfilosoficas? ¿Qué tanto esgrime un notario de estos postulados y como puede llevarlos a la realidad en el ámbito de sus prácticas?

Al analizar la sentencia de la Corte Constitucional es inquietante leer de ella, la orden expresa que se da a que las parejas del mismo acudan  ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual. Esto visto desde la configuración de un juez o notario, ¿cómo se transcribiría? Pues en el marco de la técnica y manejo de fuentes, el juez o especialmente el notario, hallará  solo en el ordenamiento jurídico una norma aplicable al vacío jurídico efectivo sobre este asunto. Pues ¿Qué vínculos contractuales solmenes existentes en derecho civil colombiano afectan el estado civil de las personas? solo el contrato de matrimonio.

De resultas,  el notario para poder aplicar la Intepretación más favorable al vacío de las parejas del mismo sexo y así equiparar su “solemnidad”, se vería imprescindible de acudir a la “analogía” como dispositivo amplificador de la legislación y valerse así, del artículo 113 del Código Civil. Que reza:

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

Con la Analogía que no es más que la aplicación a un caso no previsto en la LEY de una norma extraída de la misma LEY, coexistiría un camino que el notario alcanzaría perseguir para efectos de subsanar el problema jurídico o en su defecto, requerir a la teoría de la anomia jurídica en donde no hay derechos adquiridos, para el  caso del matrimonio de  las parejas del mismo sexo. Situación que sería canalizada para su subsanación desde  la aplicación analógica de una norma, pues la analogía inconcusamente es la técnica preparada ante esa realidad que se presenta (Casos de Anomia Juridica).  Por lo que desde ambas representaciones, anomia y analogía parten de una realidad, la existencia de una ley o norma presentida.

Pero aunque el camino de la analogía o de la anomia, parece prometedor  personalmente conceptúo que los notarios encontrarán más un argumento legítimo y bien propugnado, para resistir a esta posibilidad. Iniciando en primera instancia con el principio básico “de la Determinación Jurídica”. Entendido en nuestro país, como Seguridad Jurídica o en materia Penal, Tipicidad. Que no es más que la  construcción técnica, clara y precisa, la existencia de una norma o marco jurídico permita una comprensión natural y sin esfuerzo acerca de un comportamiento jurídico, que enmarcado en la realidad de la norma, brinde un entendimiento razonable sobre el contenido nuclear y de los límites aplicables a los casos generados bajo la vigencia de esa disposición. (SUB, Frank: Derecho de la determinación, 2000).

¿Qué relación hay con esto? Simple.  La función notarial en Colombia es reglada por excelencia,  por consiguiente el notario no puede decidir más allá de acuerdo con su criterio la solución a los casos previstos, pues el notario debe perseguir reglas-marcos que igual que los funcionarios públicos, les permiten hacer y no hacer. (Corte Constitucional, Sentencia C-741/98). Por lo que,  atendiendo al servicio notarial que no es sólo un servicio público sino que también es el  desarrollo de una función pública, la misma Constitución confiere al Legislador la competencia para regularla y de esta manera fijar los límites  al servicio notarial y por consiguiente, a los notarios y notarias.   Coexistiendo un marco legal de reglamentación del servicio que por consiguiente, exige la existencia de una ley  que el legislador instituya en el marco de sus operaciones, para poder los notarios(as) actuar en ciertos casos.  Lo que materializa sin temor a equivocarme, el principio de determinación jurídica. Así las cosas,  ¿existen las bases jurídicas o leyes marcos para celebrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo por parte de los notarios en Colombia?

Unido al primer inconveniente, sobresale otra problemática mucho más alarmante para el caso de las parejas del mismo sexo. En efecto, cuando coloco en evidencia que el principio de determinación jurídica imposibilita a los notarios moverse bajo un marco referencial que les permita encontrar una salida al problema del matrimonio de las parejas del mismo sexo, transporto nuevamente el tema de la analogía o anomia jurídica.  En este mismo análisis el notario temiendo a prevaricar, repasaría utilizar la analogía para efectos de validar desde la teoría de la argumentación, una interpretación uniforme que le consienta quebrantar el núcleo duro que instaló el principio de la determinación jurídica al definir a la función notarial como reglada. Se podría pensar que a través de la analogía, el notario puede hallar la solución y arrastrar los efectos del artículo 113 del código civil, y con esto solemnizar el matrimonio homosexual requerido por los interesados o interesadas.

Otra salida prometedora y por cierto real, pero nada posible dentro del contexto colombiano. Pues aunque el principio de la determinación jurídica  establece al notario que no existe ley como punto de partida para efectos de aplicar el derecho requerido desde la analogía  dado que la función notarial que es reglada, la propia Corte Constitucional  cercenó cualquier posibilidad de aplicar la analogía, agravando la situación al manifestar en la Sentencia C-577/11 lo siguiente:

No hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual (A las Parejas Homosexuales), ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.” (Corte Constitucional, Sentencia C-577/11).  (Subrayados míos).

Es claro desde este argumento que la Corte Constitucional funda que para el caso de las parejas del mismo sexo, es improcedente la aplicación de la ANALOGIA en cualquiera de sus manifestaciones por parte del Juez Constitucional. ¿Y quienes son los jueces constitucionales en Colombia?, aquellos que conocen de acciones de tutelas en casos específicos. Por lo que la Corte Constitucional, implícitamente negó  también la posibilidad de iniciar tutelas ante jueces de la república, para aquellos y aquellas que pretendan ordenar la realización de matrimonios del mismo sexo a autoridades civiles y notariales. Pues el mismo tribunal en el Control de Constitucional pudo equiparar a la pareja homosexual y heterosexual de cara al régimen matrimonial.  Pero, se abstuvo de realizarlo al no encontrar la plataforma referencial que exige la viabilidad de la analogía, a lo que llamó “la no semejanza de supuestos”.

Por lo que desde esta representación, para cualquier juez constitucional en Colombia, al analizar una tutela que procura exigir la aplicación del artículo 113 del código civil, este argumento constitucional será la fuente genuina para negar tal analogía y pretensión, al encontrarse respaldado por la misma Corte en su análisis constitucional en calidad de jueces constitucionales por excelencia.

Cercena la Corte Constitucional la contingencia de una interpretación analógica que consiste en extender una norma jurídica que regula un explícito hecho a otro semejante no previsto en ella, por la misma situación de “la no semejanza de supuestos”. Cerrándose el camino equivalente a la no  interpretación extensiva que no es analogía, donde  el caso se encuentra en la ley, pero en forma oscura. Así entonces, ¿Podrían los notarios aplicar analógicamente las disposiciones del código civil, específicamente las del artículo 113 que hablan del matrimonio, como un contrato entre un hombre y una mujer? o  ¿podrían los notarios aplicar analógicamente esa disposición cuando la propia corte ha dicho que no aplica la analogía total porque se trata de supuestos jurídicos diversos?

Personalmente considero que no,  pues los notarios por sí solos no están en capacidad de interpretar el alcance de la sentencia cuando esta habla de una unión solemne, por lo que una ambigüedad total reina entre los notarios sobre la aplicación que le darán a la sentencia C-577 de la Corte Constitucional en relación con la unión de parejas del mismo sexo, pues la realidad es que el congreso no legisló y no legislará.

Así,  los progresistas  al no pedir la derogación o modificación  del artículo 113 del Código Civil, sino que ambicionados en una ilusión cuya respuesta era conocida por ellos, no detectaron este problema considerable. Pues no apuntaron a la exigencia por medio de un proyecto de iniciativa legislativa externa al congreso, que ensayara la expedición de una norma que soporte esta clase de uniones vía notarial, pues los notarios no celebrarán ningún matrimonio de ese tipo dadas las propias determinaciones de su función notarial, y el proporcionado mandato explícito de la Corte Constitucional de una prohibición a la analogía.

Lo  claro es que la Corte Constitucional al tratar de definir y solucionar un problema  generó otro, desarticulando cualquier posibilidad para la instalación del matrimonio igualitario en Colombia. Pues la Corte no dejó claro como debió aplicarse a nivel de notarías. Así la cosas, la situación hubiera sido más desastrosa si aún la sentencia C-577/2011 no estuviera vigente, pues fue impugnada por el procurador General de la nación Alejandro Ordóñez. Y como sabemos la Sentencia impugnada pierde vigencia en el ámbito de su aplicación, mientras es resuelta su impugnación. Lo claro es la Corte Constitucional resolvió la solicitud de nulidad, reiterando que las parejas del mismo sexo constituyen familia, a la vez que insistió que sus derechos son inmodificables.  Pero, dejando una vez más, el tema del matrimonio, irresoluto.

En definitiva los notarios podrían encontrar en el contrato de sociedad civil, una aproximación para cumplir el requerimiento de la Corte Constitucional. Pues pareciera que fuera la única salida prometedora, donde los interesados e interesadas podrán  hacer la declaración y constitución de una sociedad civil, con todos sus efectos y alcances. Donde la pareja declarará su consistente decisión de formalizar su relación afectiva y participar de sus bienes y demás derechos patrimoniales. Situación que produce la instalación de ciertos efectos civiles, patrimoniales y de seguridad social a las que tiene acceso las parejas heterosexuales. Pero lo claro es que este acto existente en la legislación colombiana, no constituirá nunca matrimonio.