29 de mayo de 2016

¿ESTÁ PROHIBIDO DAR BESOS EN PÚBLICO?: "LA TEORÍA JURÍDICA DEL BESO"




Se han presentado dos Sentencias de la Corte Constitucional sobre la “teoría jurídica del beso”, uno en el aspecto público y otro en el privado; con la Sentencia hito T-909 de 2011 (en adelante, la primera) y luego con la Sentencia T-613 de 2013 (en adelante, la segunda; que parece ser la continuación contraria de la primera). Precisado el primero, en el ámbito privado-público (Centro Comercial en Cali), y el otro, relacionado al ámbito netamente público (Coliseo en Barranquilla).


Sin ambages, se puede decir que la primera Sentencia defiende las libertades individuales, la segunda no; la primera se encuentra ajustada a la constitución, la segunda no; la segunda parece defender con tono conservador un criterio sospechoso, determinando tácitamente que los besos que se den entre parejas heterosexuales pueden considerarse “permitidos” y la de las parejas homosexuales no; a la luz, este baremo representa un análisis diferenciado e injustificado.


La primera Sentencia en el Salvamento de Voto de MENDOZA MARTELO, como en la segunda Sentencia con ponencia del mismo magistrado; hace referencia a besos que deben ser restringidos, institucionalmente. Para este, el beso social es aquel que se da entre desconocidos, como una forma aceptada de saludo o de despedida. El beso afectuoso es aquel que se da como manifestación de afecto, en diversos grados y modalidades. El beso filial, entre parejas, entre amigos y por último el beso de placer, es el de recibir placer sexual que puede sobreponerse o no con el afectuoso; este último es el que se debe "prohibir" ya que no le gusta, o no le puede gustar a terceros. Esgrime que:


"Las modalidades extremas de beso afectuoso y el beso de placer sexual se entienden reservados para los ámbitos privados, y, excepcionalmente, semiprivados. Entonces, hay espacios que, no obstante estar abiertos al público, ofrecen mayor privacidad, como una cafetería, o un bar, en el que nivel de aceptación de ciertas conductas es mayor, aunque hay también espacios más privados en los cuales, por el contrario, el nivel de aceptación puede ser aún menor, por lo impropio de ciertas conductas, como, por ejemplo las salas de espera de un consultorio médico. Otras circunstancias también son relevantes. Una calle solitaria, a la luz de un farol, si no hay problemas de seguridad, parecería el escenario propicio para un intenso beso romántico. Pero la misma calle, a una hora distinta, a plena luz del día, atestada de familias con niños, no parecería el escenario adecuado para una manifestación de afecto que provoque suspiros y expresiones de placer".


Al parecer, MENDOZA MARTELO nos dice que lugares son propicios para dar besos o no, atendiendo al tipo de besos que se este dando; por ejemplo, ¿si el beso es afectuoso pero entre parejas homosexuales o heterosexuales en un lugar público, se esta alterando el orden público? ¿O solo se perturba entre parejas homosexuales? ¿Y si es entre menores de edad? Porque bien, la mayoría, alguna vez en la vida hemos dado besos de "placer" en lugares públicos, y nadie dice nada; aunque parezca bochornoso. Por eso, es que constituya un criterio sospechoso de desigualdad ante la ley plantear esa tesis. Puede ser molesto, que una persona bese a otra inoportunamente, pero no debe haber reproche legal, sino moral o social. Los besos, solo besos serán, y en eso no hay problema; la cuestión cambia cuando trasciende actos y precisamente de placer, concatenados con los besos o de sucesos sexuales. ¿En este caso, el beso que le dio Poncho Zuleta a Silvestre Dangond estaría prohibido? Siendo que se lo dio en un lugar abierto al público y ante miles de seguidores (incluidos niños) ¿son responsables los medios por difundir besos homosexuales/heterosexuales al público?


A contrario sensu, JUAN CARLOS HENAO en la primera Sentencia, con tinte progresista, manifiesta que:


"Defendiendo la no injerencia institucional que pueda “significar un  factor de discriminación social” el deber de permanecer neutral frente a las opciones sexuales de los individuos que no vulnere derechos de terceros, tal como lo dicho en la T-268 de 2000. Mal puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados legítimamente por el legislador de las libertades individuales.  Es decir que besarse de modo romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella interesa. Y cómo el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las autoridades de policía".


En esta Providencia se puede leer en concordancia con la Sentencia T-478 de 2015


En la segunda Sentencia con MENDOZA MARTELO, se arguye:


“Aunque para algunos sectores de la sociedad, limitar el goce de derechos constitucionalmente adquiridos y protegidos por distintas vías, entre ellas las decisiones judiciales, puede resultar discriminatorio, lo cierto es que toda pareja y todo individuo tiene unos límites en tanto que habita en comunidad, los cuales en muchas ocasiones son establecidos por el decoro y los niveles de decencia pública que se manejan o adoptaron, por los derechos de los demás y por la convivencia pacífica de la comunidad o prevalencia del interés general sobre el particular, lo que, de ninguna manera, vale aclarar, significa la restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad o el rechazo a la opción de vida que eligió por cuanto lo hace sentir satisfecho, identificado o feliz. Así las cosas, las manifestaciones de la diversidad sexual solo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, afecten los estándares generales de decencia pública o se “conviertan en piedra de escándalo, principalmente para la niñez y la adolescencia”. Así lo ha considerado la Corte Constitucional frente a específicos supuestos en los que, con la conducta homosexual, objetivamente, se han transgredidos derechos de terceros o se ha abusado de los derechos personales en detrimento de la colectividad. En suma, las manifestaciones de la diversidad sexual solo pueden ser reprimidas o limitadas cuando lleguen a lesionar derechos de otras personas, alteren el orden público y social, afecten los estándares generales de decencia pública”.


Para JUAN CARLOS HENAO en la primera Sentencia, esgrime:


“El darse besos románticos (ni de ningún tipo), no puede hacer parte de los supuestos fácticos tenidos en cuenta para incurrir en las contravenciones de que trata el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970, artículos 209, numerales 3º y 7º, Decreto 522 de 1971, artículo 44). Y en esa medida, no podía el guardia del centro comercial, ejercer sus facultades de vigilancia y apoyo a las autoridades de policía, con su reprensión”.


En cambio, para MENDOZA MARTELO, en la segunda Sentencia, basándose curiosamente en este “prohibición”, solo en el artículo 2, del Código Nacional de Policía, que dice:


“A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad pública.(…)”


Al respecto, JUAN CARLOS HENAO le contestaría, desde la primera Sentencia:


“Con relación a las conductas restrictivas de la libertad, esto es, al efectivo ejercicio del poder de policía, por razón de los hechos del caso del presente proceso, conviene destacar en particular, las siguientes: Existen de  una parte las contravenciones que motivan la expulsión de un sitio público o abierto al público, art. 209, numeral 3º, que corresponde imponer al oficial, suboficial o agente de la policía, frente a quien en establecimiento abierto al público “riña o en cualquier otra forma perturbe la tranquilidad”.  De otro, se encuentra el artículo 44 del Decreto 522 de 1971, que adicionó el decreto 1355 de 1970,  y que incluyó como contravención de policía, por la cual se sanciona actualmente con multa a quien “en sitio público o abierto al público, ejecute un hecho obsceno”. Esta última conducta, vale la pena precisar, sólo se sanciona con esta medida contravencional, pues lo obsceno y pornográfico no es sancionado por el Derecho penal y en esa medida, su reconocimiento y las acciones que reclaman por parte del Estado, varían de conformidad con el contexto en que se presente el hecho a ser juzgado, teniendo como extremos para su definición por parte de las autoridades, por un lado el principio pro libertate y por otro, la protección de los derechos de los niños. El anterior recuento normativo pone de presente que las restricciones de carácter policivo a las libertades reconocidas para los individuos, se encuentran sometidas al régimen de garantías constitucionales según el cual: i) se debe asegurar la vigencia del principio pro libertate; ii)  ante la necesidad de restricción procede el poder de policía en tanto  manifestación del principio democrático representativo; iii) a su vez la función y la actividad de policía deberán sujetarse estrictamente al principio de legalidad; y por último, para el ejercicio de todas las señaladas competencias iv) la presencia insoslayable del principio de proporcionalidad, para asegurar que su concreción y aplicación, operen sólo en la medida en que resulte indispensable para hacer efectivos otros bienes constitucionales igualmente valiosos (art. 95-1, 22, 2º C.P.)”.


En este caso, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, una prohibición como tal que sustente: “dar besos en público” este prohibido, porque bien, como toda norma debe basarse en los principios liberales del derecho sancionatorio, y estos son: legalidad, tipicidad, proporcionalidad. Cuestión, que no fue tomada por el Magistrado MENDOZA MARTELO. Este, solo esgrime que estos actos, van en contra de la “decencia pública”, “la moralidad pública” o constituyen “hecho obscenos”; esta “argumentación” no solo es contrario a las normas rectoras del derecho penal (contravencional), sino también de la Constitución misma, a sus principios liberales conforme a lo que se refiere a las libertades individuales. No basta ni siquiera la simple definición de los elementos normativos para sancionar a alguien contravencionalmente hablando, sino también su tipificación, ya que por ningún lado del orden jurídico está la prohibición de dar besos en lugares públicos; por tanto es injustificado, a menos que sean por móviles meramente conservadores. Hay que advertir que en materia sancionatoria la analogía in malam partem y extensiva está prohibida, por tanto, si se realiza una analogía, se debe hacer a favor del reo, en este caso del contraventor y no en contra.


A modo de conclusión


Critica de la segunda Sentencia (propuesta a corto y mediano plazo)


La cuestión no es la prohibición, sino la prohibición legal, que es la que causa violencia; prohibir actos como los de "besar en público", sería convertirlo en una contravención sin victima. Una cosa es la indignación por parte de las personas en causar rechazo de lo que están haciendo X, Y o Z personas; resultando molesto. Igual, los que se están exponiendo son ellos, ellas..., sean homosexuales o heterosexuales; lo que causa reproche social, parece ser, son los besos que se dan las personas del mismo sexo; lo que ocasiona un sospechoso criterio de desigualdad ante la ley y la justicia.


En Sentencia T-539 de 1994 se expresa, al respecto:


“Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en  piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de legitimidad.  En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual”.


En todo caso, ¿que sería un escándalo? Un escándalo no solo puede ser concebido por homosexuales sino también por heterosexuales; por tanto, ¿dar besos en publico se podría considerar un escándalo? ¿Realizar actos sexuales se pueden considerar obsceno y escandaloso? Por mucho criterio metaético que tenga esto, uno cosa es una cosa (besos) y otra cosa, otra (actos sexuales). En suma, la cuestión cambia cuando el beso o los besos van acompañado de actos sexuales.


Critica de la primera Sentencia (propuesta de mediano a largo plazo)


Por otro lado, como se dijo en la sentencia T-314 de 2011:


“Aunque no se niega que en defensa del patrimonio y de los derechos particulares de la copropiedad y de sus interesados,  se pueden disponer medidas que procuren su aseguramiento, ellas no pueden representar disminución arbitraria de las opciones de libertad individual íntimas y personalísimas”.


Esto quiere decir, que si bien la libertad individual es un derecho individual, este no es absoluto. Por tanto si bien, los besos en los recintos privados, puedan estar prohibidos o no, sean estos homosexuales o heterosexuales; debe seguirse los comportamientos bajo unas reglas ya sean estatales (compulsivas) o privadas (voluntarias); por tanto, no esta bien recibir besos con caricias o no en el ámbito privado-público (tal como en los Centros Comerciales) y que a la vez estén prohibidos recibirlos en el ámbito público (Parques). Por eso creo, que el enfoque esta mal encauzado, porque si bien, la prohibición puede existir, debe darse en los recintos privados, con normas propias, reglamentos, abiertos al público o no, así como puede suceder en un Restaurante, Gimnasio que sea de mi/tu propiedad y que esta abierto al público (artículos 72 a 76 del Decreto 1355 de 1970  define que sitios son abiertos al público o no), en mi casa, finca...; es decir, que dentro de mi propiedad debo decir que esta bien o no (según reglas), mirar si acepto, o más bien tolero o no, un acto cualquiera, sea ya desde una ofensa hasta un acto sexual; precisamente, porque es mi libertad, mi propiedad (querella de amparo al domicilio), tal como expresa el Código Nacional de Policía, en su artículo 32:


“Los funcionarios de policía están obligados a dar sin dilación el apoyo de su fuerza por propia iniciativa o porque se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esa asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad”.


Artículo 85, del mismo Código expresa:


“El que insista en permanecer en domicilio ajeno contra la voluntad de su morador, aunque hubiere entrado con el consentimiento de éste, será expedido por la policía a petición del mismo morador”.


Al respecto expresa ROTHBARD, en Ética de la Libertad, Capítulo XV, en “Los derechos humanos como derechos de propiedad”:


“Los progresistas generalmente quieren preservar el concepto de “derechos” para derechos “humanos” como la libertad de expresión (intimidad), al tiempo que niegan el concepto de propiedad privada. Y aún así, por el contrario, el concepto de “derechos” sólo tiene sentido como derechos de propiedad. Pues no sólo no hay derechos humanos que no sean derechos de propiedad, sino que los primeros pierden su absolutismo y claridad, y se convierten en difusos y vulnerables cuando los derechos de propiedad no se usan como patrón”.


Si, los derechos de libertad, intimidad, libre desarrollo..., lo limitáramos con los derechos de propiedad, estos “costos de transacción” en palabras de COASE, no sucederían. Pero, colocándolo en el plano de la realjuridik (a corto y a mediano plazo); se debería elaborar una reglas jurídicas de cuándo se debe considerar un acto obsceno, de inmoralidad o no..., se tendría plasmar explícitamente en las normas sancionatorias, y no a la intemperie, tal como se pretende.  


Tal como lo dice nuevamente ROTHBARD:


"Lo más importante para esta explicación es que los derechos humanos, cuando no se exponen en forma de derechos de propiedad, resultan ser vagos y contradictorios, haciendo que los progresistas debiliten esos derechos en nombre de la “policía pública” o del “bien público”. Tomemos por ejemplo el “derecho humano” a la libertad de expresión. La libertad de expresión se supone que significa el derecho de todos a decir lo que queramos. Pero la pregunta que se olvida es: ¿Dónde? ¿Dónde tiene un hombre este derecho? Sin duda no lo tiene en una propiedad que esté allanando. Es decir, tiene este derecho sólo en su propiedad o en la de otro que se lo haya permitido, por donación o contrato. De hecho no existe algo así como un derecho independiente a la “libertad de expresión”, sólo hay un derecho de propiedad de un hombre: el derecho a hacer lo que quiera con lo suyo o a llegar a acuerdos voluntarios con otros propietarios. En resumen, una persona no tiene un “derecho a la libertad de expresión”, lo que sí tiene es el derecho a alquilar una sala y dirigirse a la gente que entre allí. No tiene un “derecho a la libertad de prensa”, lo que sí tiene es el derecho a escribir o publicar un panfleto y a venderlo a quienes deseen comprarlo (o a regalarlo a quienes estén dispuestos a aceptarlo). Por tanto, lo que tiene en cada uno de esos casos son derechos de propiedad, incluido el derecho de libre contratación y transferencia que forman parte de esos derechos de propiedad. No hay un “derecho de libre expresión” o de libre prensa extra más allá de los derechos que pueda tener una persona en un caso determinado”.

En el caso en concreto, una persona cuando entra a un Centro Comercial, no es para dar besos, sino para comprar, “vitrinear”, charlar...; por tanto, no es el lugar indicado para darlos, sin que esto implique que no pueda hacerlo. De todos modos, estas libertades deben estar supeditadas a la propiedad privada (de mediano a largo plazo). Por ejemplo, aquel que adquirió un boleto para ver una película, la compró para verla, no para dar un discurso, ¿qué sucedería si en plena sala se la da la gana a esta persona X en voz alta decir unas cuantas cosas, porque sí? ¿Lo sacarían? ¿Se debe respetar su “libertad de expresión”? Bien, es un sitio privado, “abierto al público” (tal como se consagra en los artículos 72 y siguientes del Decreto 1355 de 1970, su concepto actual resulta contradictorio y anacrónico). Decía el Juez HUGO BLACK: “tenemos un sistema de propiedad, lo que significa que un hombre no tiene derecho a hacer lo que quiera donde quiera”. Al respecto BERTRAND DE JOUVENEL reclamó replantear el concepto de los derechos en términos de propiedad privada  en lugar de en términos de libertad de expresión o reunión. 

Y este debe ser el propósito con los “derechos humanos”, aunque sea de mediano o a largo plazo.

16 de mayo de 2016

CONSIDERACIONES PSICOANALÍTICAS EN TORNO A LA LEGALIZACIÓN DE LAS DROGAS EN COLOMBIA.


Por, Daniel Flórez Muñoz via @derechopublico1

Una de las principales diferencias entre la psicología y el psicoanálisis es precisamente la idea que permite a la primera la asociación entre lo que es la realidad con aquello que es lo empíricamente dado, es decir para la psicología la realidad es la positividad misma. El psicoanálisis por su parte supone otro tipo de entendimiento de lo que la realidad es, para éste la realidad se articula a partir de la idea de “Fantasma”. Esta categoría permite una redefinición radical de la forma en la que se pueden entender los problemas sociales e individuales. Un problemática evidente como el ¿Por qué legalizar o no el uso de drogas? Desde la perspectiva analítica abierta por el fantasma debería ser redefinido, dando lugar a una pregunta donde, por ejemplo, se tenga en consideración que cuando hablamos de Drogas, realmente nos referimos a un tipo específico de subjetividad la cual a partir de la prohibición de la Drogas queremos negar sin negar. La pregunta que debería por lo menos abrir un primer debate es ¿Por qué supeditar un tipo de subjetividad (drogadicto) a un proceso de rotulación y etiquetamiento? ¿Qué es lo que la sociedad encuentra en la sola existencia del denominado drogadicto (toxicómano) que considera agresivo o violatoria a su estructura de valores? Y quizá la más importante, ¿Cuáles son las condiciones de posibilidad de un sentimiento de agresión de esa naturaleza? En mi concepto, lo que funda el temor (odio/envidia) que lleva a un determinado grupo social a incluir y someter a otros partir de la reinscripción de la ley sobre determinados cuerpos, es la consciencia de un goce al cual el otro tiene acceso por fuera de las coordenadas del Goce Fálico. Estamos ante un tipo de goce, que al evadir las mediaciones sociales genera la ilusión de una satisfacción absoluta lo cual en últimas representa la muerte misma. Es este hecho el que posibilita una mirada social cargada envidia y ansiedad, la cual es traducida al interior de una sociedad como la colombiana que se encuentra privada de cánones simbólicos que permiten el pleno desarrollo de la dimensión pacificadora del significante, en procesos de incorporación heterotópica y mecanismos disciplinarios orientados por el afán de homogeneizar a aquel que se ha permitido salirse de los canales socialmente establecidos para gozar. No es de extrañar el carácter de “Anónimos” de buena parte de los grupos de autoayuda, así como el permanente énfasis en la denominada instancia de “recaída” la cual es proyectada como una segunda muerte para el que se encuentra en proceso de desintoxicación. En relación a esto, nos comenta el profesor Mario Durán, como en el momento en el que el denominado adicto se asoma a ese goce que no es sexual, que está en el límite del saber sobre la imposibilidad de la completud simbólica. Esto plantea para el psicoanálisis una perspectiva singular y es que se cuenta con aquello que nos dejó Freud que se llama la pulsión (trieb), con esa palabrita tan usada del significante y aquel lugar que nos contó Lacan parecido al del basurero. Al fin y al cabo los adjetivados "adictos" demandan amor como buscan droga, la confunden con el goce y no soportan la demanda dirigida al Otro. Eso es lo que se puede experimentar bajo los efectos de la transferencia, valiéndose de la función del analista como causa del deseo y del lazo que puede desarrollarse. Abrir la posibilidad de que el sujeto se deje de llenar de significantes y acceda a un saber como medio de goce, para poder entonces esperar que surja una demanda analítica.

Me parece fundamental resaltar una serie de elementos para tener en cuenta a la hora de realizar un debate de esta naturaleza, y es precisamente el hecho de que toda batalla por la definición de los marcos de la prohibición debe partir necesariamente de la realidad psíquica de aquellos sobre quienes recae la prohibición, es la realidad psíquica (realität) o lo que Freud denominaría Edipo, lo que remite a un determinado cuerpo de goce el cual define a partir de la inscripción del matema de la sexuación los principios referentes a la construcción del lazo social y por tanto a determinadas formas de acceder al goce. Es precisamente es cuerpo de goce el que soporta el “plus de goce” el cual se relaciona directamente con el fantasma. Vemos por lo tanto, cómo se origina una concatenación que va desde Edipo hasta el Fantasma que posibilita una determinada proclividad a ciertas demandas socialmente censuradas como formas casi que ineludibles de experimentar el goce. Es curioso, que el origen de nuestra realidad psíquica se encuentre precisamente es una prohibición (incesto), la cual es trasmitida y adoptada de forma lingüista bajo la estructura del mandato fundante del orden social. Este hecho, debe generar por lo menos dos consideraciones relevantes, la primera es que nuestra realidad psíquica se configura culturalmente a partir del ingreso del significante en nuestras vidas, y la segunda -que se desprende de la primera- es que no existe en lo absoluto nada de “natural” en el ser humano, todo queda condicionado a determinadas relaciones e inclusiones que dan sentido a nuestra realidad psíquica. El psicoanálisis es un anti-esencialismo radical, no parte de ningún contenido sustancial u ontología de lo humano, a lo máximo a lo que aspira es a dilucidar la estructura que subyace a los procesos de construcción de identidades y las condiciones de posibilidad del vínculo social. Finalmente, el problema de la Droga tampoco es extraño al estudio psicoanalítico, recordemos –tal como lo hace Fleischer– que ya el mismo Foucault cita las drogas como un ejemplo de desexualización del placer. Esta referencia aparecerá tanto más llamativa si se recuerda que Freud inventó el psicoanálisis precisamente sobre la base de una constatación del fracaso de la droga, concretamente la cocaína, panacea universal en la cual él había puesto muchas esperanzas. Este fracaso lo lleva a inventar otra tipo de medicina, superando el modelos de la mirada instaurado por Charcot, y que permite a Freud situar al médico de un modo cualitativamente distinto al de un sapiente, y por supuesto es el final del enfermo como simple portador de síntomas que no tendrían nada que ver con su decir y su historia. Este fracaso llevó a Freud hasta la invención de un método, lo que implicaba un cambio de discurso, ahora discurso analítico. El análisis, todo análisis, podría bien no tener lugar, en efecto, más que sobre la base de una forclusión de la droga.

15 de mayo de 2016

El MATRIMONIO IGUALITARIO EN LA SENTENCIA C-577 DE 2011


Por, @hoyoslm vía @derechopublico1

Introducción. ¿Qué logró la Corte Constitucional con la Sentencia C-577 del 2011?

De resultas, en un fallo reverenciado como histórico, la Corte Constitucional colombiana fijó el apotegma: “las parejas homosexuales constituyen familia”, condescendiendo un plazo de dos años para que el Congreso de la República creara los mecanismos necesarios para legislar sobre la materia. Punto de partida para la solución al problema de la igualdad de género en el ámbito de las relaciones familiares en Colombia.

Desde esta representación constitucional, la Corte Constitucional giró en torno a la interpretación del alcance del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política colombiana, con el fin de prescribir si el matrimonio, en la forma como se define por el artículo 113 del Código Civil colombiano, repudia derechos constitucionales de las parejas que se constituyen por personas del mismo sexo, según lo aducido en las dos demandas de inconstitucionalidad sobre las que se resuelve en este proceso. La Corte emprende por hacer énfasis en el carácter literal de las interpretaciones y reivindica el texto aprobado por el constituyente, que desiguala entre la familia como institución anterior al Estado, de raigambre sociológica, reconocida jurídicamente, y el matrimonio que genera un vínculo fundado en la expresión del consentimiento de los contrayentes que libremente se obligan para constituir una familia.

Al mismo tiempo, parte de un concepto amplio de familia fundado en la consagración de un modelo de Estado social de derecho participativo y pluralista como el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que encierra dentro de los fines enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas; derechos que según el artículo 5º son inalienables y tienen primacía, además que proclama en los términos del artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de la diversidad cultural de la nación, rotundamente contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.

Desde esa perspectiva, la Corte señaló que del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya consentido un solo modelo de familia, originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia; o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre; o aún las ensambladas, que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia.

En este sentido, y de conformidad con la norma constitucional, la institución familiar en palabras de la Corte Constitucional puede tener diversas manifestaciones que se constituyen, a su vez, a través de distintos “vínculos naturales o jurídicos”, según lo previsto en el precepto superior. De ahí que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo sea la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza. Ahora bien, aunque es evidente que la jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo gradualmente una serie de derechos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, la Corte encontró que los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos derechos y obligaciones surgidos entre los integrantes de la pareja no han sido objeto principal de estas decisiones.
En ese mismo contexto, la Corte precisó que es claro que al mismo tiempo que la Constitución no concibió una sola forma de familia, fundó de manera expresa el matrimonio como una de las varias modalidades de conformarla, referida a la “decisión libre de un hombre y una mujer”.

Es decir, el matrimonio, como una de las formas de constituir una familia, aparece aquí ligado a la pareja heterosexual, sin que ello implique la exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regularice la manera como se debe formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo, reservándose la libertad de establecerle el nombre que quiera darle a dicho vínculo. Esto significa que la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del Código Civil para las uniones heterosexuales, es por excelencia una posibilidad legítima y válida, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 42 de la Constitución.

Pero también es válido precisar que, tratándose del método, “de la dignidad”, predestinado a generar el reconocimiento de la relación de igualdad de género en el plano de la reciprocidad familiar (pareja del mismo sexo), la Corte constitucionalizó la validez fundamental que consistirá en el reconocimiento jurídico que tendrán las parejas del mismo sexo en Colombia, cuando motivadas a legalizar su compromiso marital pretendan vincularse al régimen matrimonial.

Así pues, la Corte le dio un valor jurídico- formal, transcrito en una aceptación de los miembros de las parejas del mismo sexo como seres humanos iguales a los heterosexuales; y un valor jurídico-sustancial concerniente a la reducción de los costos patrimoniales de la vida en pareja y la depreciación de la discriminación y la violencia en contra de las parejas del mismo sexo, es decir, legalidad y/o formalidad propiamente dicha, ya que, en la eventualidad de que el Congreso de la República no legisle, las personas del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, subsanando así la problemática sobre la protección que merecen, para efectos de generar la igualdad de género. (ii) De esta forma, el tema de la desigualdad de género, desde el plano de la constitución de una relación marital formal en Colombia, fue desvirtuado en sede constitucional.

Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar exequible la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil, y  a exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que las afecta. El fundamento de la decisión fue, simple y llanamente: dignidad. Pues partiendo del equilibrio que debe existir entre el principio democrático que supone que el Congreso es el máximo representante de la voluntad popular, y, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, no deben existir violaciones que tácitamente ofusquen las garantías de los aplicables a ellos.

Definitivamente, lo anterior no es más que un progresivo cambio de paradigma en la propia autoconcepción del rol institucional del máximo tribunal, órgano que ahora se afirma para evidenciar su mayor activismo en materia de protección de los derechos humanos, en el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común usando, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría, como en el caso de la igualdad de género en el plano de la relación familiar del mismo sexo. De esta forma, se trata de precisar que el contenido de los derechos humanos fundamentales es una conquista preeminente de la Corte Constitucional, a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho, que como en este fallo han garantizado moderadamente: el respeto de los derechos humanos de las personas frente al poder del Estado y de quienes detectan la facultad primaria de ser “mayoría”.

La Teoría del Matrimonio Irresoluto. ¿Un daño o ambigüedad implícita? Lo que la Corte Constitucional debió hacer y lo que los progresistas debieron pedir.

Para toda la comunidad académica colombiana es claro el gran avance realizado por la Corte Constitucional en el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. El gran paso realizado por la Corte en ampliar el rango de derechos aplicables a la familia heterosexual, es una reivindicación de derechos, que desde la óptica tradicional del pacto social o desde el enfoque sartoriano de la ingeniería constitucional, responde a las disyuntivas sociales. Instaurando así una jerarquización de mandatos rectores, basados en la supremacía de los derechos humanos, generando un sujeto de derecho a partir de la concepción de ser humano y rompiendo la línea imaginaria de cualquier totalitarismo, legalismo, trato razonable justificado en dogmas tradicionales o de  tiranía legal.

La realidad en Colombia es que  las parejas del mismo sexo constituyen familia y que de hecho, son sujeto de obligaciones legales y constitucionales, que fija una posibilidad para el mejoramiento de condiciones en su bienestar y desarrollo. Pero, tras este reconocimiento implícito, concurren una serie de situaciones e inconvenientes que en la praxis jurídica no suelen traducirse desde la misma ambientación garantista que consolidó el alto tribunal, me refiero al tema del “matrimonio igualitario”.
La Corte Constitucional fue muy enfática en indicar:

“EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-557/11: Parte Resolutiva, puntos 4 y 5).

En este sentido la Corte Constitucional, exhorta y remite al congreso de la república la tarea de legislar a favor de los derechos de las parejas del mismo sexo.  Desde esta representación, el “tema del matrimonio igualitario” que no ha sido predominante en la agenda de nuestro congreso, vino hacer el concluyente que generó diversas y meritorias posiciones. Pero lo que nunca se canalizó fue la posibilidad de dejar a un lado, la el tema  de legislar “para la comunidad LGBTI” y pasar a reglamentar el tema de las uniones civiles ante notarios, que fue en todo momento el centro del debate jurídico. ¿Por qué?

Para los colombianos no es recóndito que aunque vivimos en un país ex consagrado al corazón de Jesús (Corte Constitucional, Sentencia C-350/94), todavía perdura en nuestro Congreso ciertos mezcles del corazón de Jesús que avasallan la expedición de las leyes de  conformidad a la moral cristiana y en todo caso, sometiendo su ejercicio a ciertos “cultos religiosos”. Contexto que para unos representa un éxito en la inmutabilidad del pundonor ejemplarizante de una sociedad  cristiana donde los homosexuales son un tipo de relación excremental en los términos del decano del congreso, el Dr. Gerlein y para otros, la muestra más emblemática de rudimentos pretéritos que deben cambiar, antiprogresistas-irrespetuosos  de la dignidad humana y la construcción de la personalidad de cada quien. Que en últimas son categóricamente respetables y meritorias todas en el marco de un estado pluralista y deliberante.

Pero, si es efectiva y real la visión que muchos llaman “retrograda” en nuestro congreso y mayoritarios legisladores, ¿Porque los “progresistas” ansiaron la minina posibilidad de forjar un régimen llamado matrimonio para las parejas del mismo sexo? Cuando sabían intachablemente que por parte del actual  congreso no vendría tal reconocimiento, sino un indubitable rechazo que los denigró. Visiblemente hay una diferencia entre la lucha por los derechos fundamentales, y otra muy distinta, es la actuación sobre las realidades  y los contextos de donde surgen la situaciones de vulneración de los garantías fundamentales. Estimados progresistas, siempre hay que apuntar a la erradicación de los contextos de donde surgen las vulneraciones, para alcanzar mínimamente transfigurar las instituciones que han persistido casi impávidas en nuestro país, desde tiempos remotos. En esta lógica los “a favor” subestimaron el poder conservador del Congreso, y desestimaron la posibilidad del desprecio.

Desde esta representación, lo interesante y comedido hubiera sido hallar un punto de equilibrio entre los derechos exigidos desde la teoría del déficit de protección enmarcado por la Corte Constitucional, con las deliberaciones clasistas del congreso, algo que no es imposible y que de hecho acabó de suceder en Francia y en muchos Estados de la Unión Europea. Esto es, generar un marco de movilidad para los operadores jurídicos a los que el fallo de la Corte Constitucional estaba dirigido (fundamentalmente Notarios) que ultimas serían las cenicientas-dolientes de este cuento de hadas; dejando atrás  exigir y creer que el matrimonio igualitario sería un éxito después de dos intentos fallidos en la misma casa legislativa. ¿Qué les paso? ¿Por qué repitieron la historia si ya la conocían?

Al no generar tal discernimiento dirigido a mover la posibilidad legislativa de generar un marco de actuación para los notarios o aplicadores del derecho, los progresistas dejaron perder la única oportunidad de conquistar debidamente la lucha por el reconocimiento de los derechos derivados de las uniones civiles de las parejas del mismo sexo. Apuntado que quienes consideran que aunque la Corte Constitucional  fijó la posibilidad a las parejas del mismo sexo de unirse ante Jueces y Notarios y así,  “solemnizar su vínculo contractual”, también desatendieron que este sería el verdadero  traspié de las parejas del mismo sexo en Colombia. No quiero  que me lean como un absoluto pesimista, pero lo cierto es que en esta “posibilidad generada por la Corte Constitucional”, que tienen “aparentemente” las parejas del mismo sexo en unirse ante Jueces y Notarios y así  “solemnizar su vínculo contractual”, es una salida relativa en la que no deposito ninguna  solución al problema de las uniones entre las parejas del mismo sexo en Colombia.

Muchos de nosotros los neconstitucionalistas, invocamos la teoría del precedente con argumentos inquiridos en la teoría de la realización constitucional, que infundidos en el derecho constitucional aspiracional, exponemos que la Sentencia  C-577/11 es la norma aplicable al caso, guiados igualmente desde del método Neoconstitucional de la dignidad propio del Neoconstitucionalismo Liberal aplicado en Colombia…etc. Si, esto es correspondientemente cierto,  Pero, ¿están los jueces y notarios acordes con estas posiciones iusfilosoficas? ¿Qué tanto esgrime un notario de estos postulados y como puede llevarlos a la realidad en el ámbito de sus prácticas?

Al analizar la sentencia de la Corte Constitucional es inquietante leer de ella, la orden expresa que se da a que las parejas del mismo acudan  ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual. Esto visto desde la configuración de un juez o notario, ¿cómo se transcribiría? Pues en el marco de la técnica y manejo de fuentes, el juez o especialmente el notario, hallará  solo en el ordenamiento jurídico una norma aplicable al vacío jurídico efectivo sobre este asunto. Pues ¿Qué vínculos contractuales solmenes existentes en derecho civil colombiano afectan el estado civil de las personas? solo el contrato de matrimonio.

De resultas,  el notario para poder aplicar la Intepretación más favorable al vacío de las parejas del mismo sexo y así equiparar su “solemnidad”, se vería imprescindible de acudir a la “analogía” como dispositivo amplificador de la legislación y valerse así, del artículo 113 del Código Civil. Que reza:

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

Con la Analogía que no es más que la aplicación a un caso no previsto en la LEY de una norma extraída de la misma LEY, coexistiría un camino que el notario alcanzaría perseguir para efectos de subsanar el problema jurídico o en su defecto, requerir a la teoría de la anomia jurídica en donde no hay derechos adquiridos, para el  caso del matrimonio de  las parejas del mismo sexo. Situación que sería canalizada para su subsanación desde  la aplicación analógica de una norma, pues la analogía inconcusamente es la técnica preparada ante esa realidad que se presenta (Casos de Anomia Juridica).  Por lo que desde ambas representaciones, anomia y analogía parten de una realidad, la existencia de una ley o norma presentida.

Pero aunque el camino de la analogía o de la anomia, parece prometedor  personalmente conceptúo que los notarios encontrarán más un argumento legítimo y bien propugnado, para resistir a esta posibilidad. Iniciando en primera instancia con el principio básico “de la Determinación Jurídica”. Entendido en nuestro país, como Seguridad Jurídica o en materia Penal, Tipicidad. Que no es más que la  construcción técnica, clara y precisa, la existencia de una norma o marco jurídico permita una comprensión natural y sin esfuerzo acerca de un comportamiento jurídico, que enmarcado en la realidad de la norma, brinde un entendimiento razonable sobre el contenido nuclear y de los límites aplicables a los casos generados bajo la vigencia de esa disposición. (SUB, Frank: Derecho de la determinación, 2000).

¿Qué relación hay con esto? Simple.  La función notarial en Colombia es reglada por excelencia,  por consiguiente el notario no puede decidir más allá de acuerdo con su criterio la solución a los casos previstos, pues el notario debe perseguir reglas-marcos que igual que los funcionarios públicos, les permiten hacer y no hacer. (Corte Constitucional, Sentencia C-741/98). Por lo que,  atendiendo al servicio notarial que no es sólo un servicio público sino que también es el  desarrollo de una función pública, la misma Constitución confiere al Legislador la competencia para regularla y de esta manera fijar los límites  al servicio notarial y por consiguiente, a los notarios y notarias.   Coexistiendo un marco legal de reglamentación del servicio que por consiguiente, exige la existencia de una ley  que el legislador instituya en el marco de sus operaciones, para poder los notarios(as) actuar en ciertos casos.  Lo que materializa sin temor a equivocarme, el principio de determinación jurídica. Así las cosas,  ¿existen las bases jurídicas o leyes marcos para celebrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo por parte de los notarios en Colombia?

Unido al primer inconveniente, sobresale otra problemática mucho más alarmante para el caso de las parejas del mismo sexo. En efecto, cuando coloco en evidencia que el principio de determinación jurídica imposibilita a los notarios moverse bajo un marco referencial que les permita encontrar una salida al problema del matrimonio de las parejas del mismo sexo, transporto nuevamente el tema de la analogía o anomia jurídica.  En este mismo análisis el notario temiendo a prevaricar, repasaría utilizar la analogía para efectos de validar desde la teoría de la argumentación, una interpretación uniforme que le consienta quebrantar el núcleo duro que instaló el principio de la determinación jurídica al definir a la función notarial como reglada. Se podría pensar que a través de la analogía, el notario puede hallar la solución y arrastrar los efectos del artículo 113 del código civil, y con esto solemnizar el matrimonio homosexual requerido por los interesados o interesadas.

Otra salida prometedora y por cierto real, pero nada posible dentro del contexto colombiano. Pues aunque el principio de la determinación jurídica  establece al notario que no existe ley como punto de partida para efectos de aplicar el derecho requerido desde la analogía  dado que la función notarial que es reglada, la propia Corte Constitucional  cercenó cualquier posibilidad de aplicar la analogía, agravando la situación al manifestar en la Sentencia C-577/11 lo siguiente:

No hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual (A las Parejas Homosexuales), ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.” (Corte Constitucional, Sentencia C-577/11).  (Subrayados míos).

Es claro desde este argumento que la Corte Constitucional funda que para el caso de las parejas del mismo sexo, es improcedente la aplicación de la ANALOGIA en cualquiera de sus manifestaciones por parte del Juez Constitucional. ¿Y quienes son los jueces constitucionales en Colombia?, aquellos que conocen de acciones de tutelas en casos específicos. Por lo que la Corte Constitucional, implícitamente negó  también la posibilidad de iniciar tutelas ante jueces de la república, para aquellos y aquellas que pretendan ordenar la realización de matrimonios del mismo sexo a autoridades civiles y notariales. Pues el mismo tribunal en el Control de Constitucional pudo equiparar a la pareja homosexual y heterosexual de cara al régimen matrimonial.  Pero, se abstuvo de realizarlo al no encontrar la plataforma referencial que exige la viabilidad de la analogía, a lo que llamó “la no semejanza de supuestos”.

Por lo que desde esta representación, para cualquier juez constitucional en Colombia, al analizar una tutela que procura exigir la aplicación del artículo 113 del código civil, este argumento constitucional será la fuente genuina para negar tal analogía y pretensión, al encontrarse respaldado por la misma Corte en su análisis constitucional en calidad de jueces constitucionales por excelencia.

Cercena la Corte Constitucional la contingencia de una interpretación analógica que consiste en extender una norma jurídica que regula un explícito hecho a otro semejante no previsto en ella, por la misma situación de “la no semejanza de supuestos”. Cerrándose el camino equivalente a la no  interpretación extensiva que no es analogía, donde  el caso se encuentra en la ley, pero en forma oscura. Así entonces, ¿Podrían los notarios aplicar analógicamente las disposiciones del código civil, específicamente las del artículo 113 que hablan del matrimonio, como un contrato entre un hombre y una mujer? o  ¿podrían los notarios aplicar analógicamente esa disposición cuando la propia corte ha dicho que no aplica la analogía total porque se trata de supuestos jurídicos diversos?

Personalmente considero que no,  pues los notarios por sí solos no están en capacidad de interpretar el alcance de la sentencia cuando esta habla de una unión solemne, por lo que una ambigüedad total reina entre los notarios sobre la aplicación que le darán a la sentencia C-577 de la Corte Constitucional en relación con la unión de parejas del mismo sexo, pues la realidad es que el congreso no legisló y no legislará.

Así,  los progresistas  al no pedir la derogación o modificación  del artículo 113 del Código Civil, sino que ambicionados en una ilusión cuya respuesta era conocida por ellos, no detectaron este problema considerable. Pues no apuntaron a la exigencia por medio de un proyecto de iniciativa legislativa externa al congreso, que ensayara la expedición de una norma que soporte esta clase de uniones vía notarial, pues los notarios no celebrarán ningún matrimonio de ese tipo dadas las propias determinaciones de su función notarial, y el proporcionado mandato explícito de la Corte Constitucional de una prohibición a la analogía.

Lo  claro es que la Corte Constitucional al tratar de definir y solucionar un problema  generó otro, desarticulando cualquier posibilidad para la instalación del matrimonio igualitario en Colombia. Pues la Corte no dejó claro como debió aplicarse a nivel de notarías. Así la cosas, la situación hubiera sido más desastrosa si aún la sentencia C-577/2011 no estuviera vigente, pues fue impugnada por el procurador General de la nación Alejandro Ordóñez. Y como sabemos la Sentencia impugnada pierde vigencia en el ámbito de su aplicación, mientras es resuelta su impugnación. Lo claro es la Corte Constitucional resolvió la solicitud de nulidad, reiterando que las parejas del mismo sexo constituyen familia, a la vez que insistió que sus derechos son inmodificables.  Pero, dejando una vez más, el tema del matrimonio, irresoluto.

En definitiva los notarios podrían encontrar en el contrato de sociedad civil, una aproximación para cumplir el requerimiento de la Corte Constitucional. Pues pareciera que fuera la única salida prometedora, donde los interesados e interesadas podrán  hacer la declaración y constitución de una sociedad civil, con todos sus efectos y alcances. Donde la pareja declarará su consistente decisión de formalizar su relación afectiva y participar de sus bienes y demás derechos patrimoniales. Situación que produce la instalación de ciertos efectos civiles, patrimoniales y de seguridad social a las que tiene acceso las parejas heterosexuales. Pero lo claro es que este acto existente en la legislación colombiana, no constituirá nunca matrimonio.