28 de abril de 2016

DEBATE: ¿ES EL GARANTISMO PENAL DEFENSOR DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES?




ARGUMENTO #1


El garantismo en el derecho penal es un término relativamente nuevo, aproximadamente data de los años setenta y tiene como garantía o base, los derechos fundamentales; es así como se comenta sobre garantismo propietario, garantismo liberal y garantismo social. Va acoplado esta teoría en un pensamiento penal liberal de un derecho penal mínimo, lleno de garantías, imponedora de límites, tal como todo constitucionalismo moderno sinónimo de: «libertad constitucional».


El derecho penal se representa como disminuyente de la venganza privada, de las arbitrariedades, minoración de la violencia punitiva es así como el derecho penal representa límites para brindar con mayor razón paz, armonía y garantía a todos los ciudadanos; aminorar delitos y penas (como función garantista), el garantismo sirve como fuente de deslegitimación por la cual critica el derecho penal actual o existente como al poder judicial en sus aplicaciones (irracionales y arbitrarios). El garantismo responde a la igualdad y garantía de todos los ciudadanos, precisamente para buscar una universalidad de los derechos fundamentales; es ahí donde se plasma en los catálogos políticos (carta magna), como derecho negativo; concibiendo así estos derechos fundamentales como leyes del más débil como técnicas para la tutela de los bienes primarios y vitales de todos que es lo que se contrapone a las leyes del más fuerte (arbitrariedades de los poderes públicos, y no solo del judicial, sino también del legislativo y ejecutivo).


Siendo el garantismo sinónimo de constitucionalismo rígido así como lo hemos mencionado implícitamente, los derechos fundamentales en sí fundamenta junto con los derechos humanos (dd.hh) toda una coraza de protección a los ciudadanos, por lo que al no explicitar estos dentro de una constitución no estaríamos hablando de ella sino de otra cosa pero menos de constitución. Es así como la rigidez de nuestra constitución de 1991 contempla principios que hoy en día han venido evolucionando con el devenir histórico, con el cambio de Estado hasta ahora para presentar un modelo constitucional sólido, piénsese en el principio de legalidad o el principio de igualdad (derecho que no pueden ser comprados, no pueden ser objetos de mercado; sirven todos estos principios para inyectar dimensiones sustanciales, no solo al derecho sino también a las libertades), por lo que en sentido garantista podemos expresar que el rol del juez ha cambiado ya no solo en un sentido paleopositivista ver solo la letra de la ley sino conforme al contenido de la constitución, es allí donde el juez tiene una posición de garante frente a la carta magna que legitima el poder jurisdiccional, lo que todo contenido va a estar condicionado a aplicarse bajo las normas superiores.


A corolario de lo anterior desde una visión aristotélica se diría que lo natural no es derecho, ni el Estado sino: «la persona humana» (en sentido pro homine); el Estado es un artificio, por lo tanto es un instrumento para tutelar derechos fundamentales dentro de un contrato social; este contrato tiene cláusulas inamovibles (pétreas), como el principio de legalidad, tipicidad…, principios como estos y otros, son los que se extiende vertiginosamente como derechos fundamentales hoy en día. Así mismo la tal llamada: “democracia” es una construcción social, idea propia del mismo contractualismo e iluminismo que hemos venido construyendo en cada sociedad en aquellos argumentos que denomina JÜRGEN HABERMAS: «patriotismo de la constitución», que consiste en tomar muy en serio la constitución y el derecho, que es la única forma de vencer las arbitrariedades e irracionalidades como lo son las violaciones de los derechos fundamentales, derechos humanos, impunidades, desigualdades, desconocimiento de los principios constitucionales, et alía. Se piensa que si la guerra desconoce al derecho en un sentido hegeliano podríamos pensar que el derecho y la constitución nacional es la solución para esa guerra (negación de la negación), para proteger así ese «patriotismo constitucional», defender los derechos de igualdad y dignidad de todo ser humano que es lo que nos debe de caracterizar por el solo hecho de ser ciudadano y persona.




ARGUMENTO #2


La descripción es muy acertada, por mi parte, considero que un claro elemento de esta contramarcha del derecho penal radica en la influencia del Derecho Constitucional, algo que sensacionaliza los diferentes tipos de delitos, lo cual servirá al político y al legislador para la formulación de políticas criminales, que sustituyendo a las sociales, intentarán solucionar “temas no concernientes en materia penal, ni propias del sistema criminal”. 

Particularmente disiento del autor, considerando que es un error que se intente desinfectar una herida con barro, así, apoyo la noción de atacar a las causas más que a los efectos, puesto que ello resultaría incluso un presupuesto que por mas elevado que resulte servirá para la posterioridad, en vez de malgastar la interpretación del Derecho, o criminalizando la pobreza, o activando técnicas de control contra ciertos enemigos en cada esquina de un país. Considero que es cosa de principios, tanto los propios del legislador y del político (ponerse la mano para un verdadero bien común integrador), como los del Estado de Derecho Y los del Derecho, que tiene como base el Derecho Penal Clásico. 

De esta forma creo que el garantismo, el verdadero, el puro, el original e indefectiblemente creíble, El garantismo no como corriente de pensamiento criminológico de sesgo contractualista y utilitarista nacida en el seno de la Ilustración italiana, que proporcionó a Estados modernos, sino aquel que transforma el procedimiento judicial y suaviza la ejecución de la pena, “humanidad propiamente dicha”. Ese garantismo que aun el derecho penal, no entiende y que de forma patológica involucra solo el principio de legalidad, surgido para impedir la arbitrariedad del poder, discurro que es lo que la ciencia penal integradora, “cree que es, garantismo”. 

El auge de la criminalidad común, su virtual impunidad y la consiguiente inseguridad se deben al nuevo sistema penal, liberal y “garantista”. A titulo ilustrativo, la vox populi afirma: “todos los derechos son para los 'delincuentes' y ninguno para la víctima o para la defensa de la sociedad en general”. Igual cuota de “responsabilidad” le atribuyen al régimen penal y procesal penal en el ineficaz combate a la corrupción estatal, en el sentido de que supuestamente “el nuevo sistema penal y procesal penal protege a los funcionarios corruptos antes que a la cosa pública”; en especial, se suele deplorar la inacción o la impotencia de los fiscales y jueces ante groseros, ostensibles e injustificados enriquecimientos de funcionarios públicos (sobre todo de Aduanas, Tributación, Contratación, etc.) so pena de “invertir la carga de la prueba”, ya que ello violaría la “presunción de inocencia”, constitucionalmente consagrada, ¿es ese el mismo “garantismo puro del constitucionalismo moderno, o del Neoconstitucionalismo? Lo dejo a su criterio. 

Es cierto que pasaron muchos años y las cosas han cambiado, pero si la historia nos sirve para conocer el pasado, comprender el presente y con ello prevenir el futuro, deberíamos aprender de la historia (¿o queremos involucionar?) observar detenidamente el lapso de existencia de los regímenes penales y como aplican diseños en los cuales no son expertos, comprender las graves violaciones de derechos fundamentales de los seres humanos y con el evidente fracaso de dichos regímenes “como el penal garantista”, prevenir que en el futuro se pudiesen volver a presentar tales circunstancias. No busquemos solucionar con derecho penal aquello que es ajeno al derecho penal.