28 de abril de 2016

DEBATE: ¿ES EL GARANTISMO PENAL DEFENSOR DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES?




ARGUMENTO #1


El garantismo en el derecho penal es un término relativamente nuevo, aproximadamente data de los años setenta y tiene como garantía o base, los derechos fundamentales; es así como se comenta sobre garantismo propietario, garantismo liberal y garantismo social. Va acoplado esta teoría en un pensamiento penal liberal de un derecho penal mínimo, lleno de garantías, imponedora de límites, tal como todo constitucionalismo moderno sinónimo de: «libertad constitucional».


El derecho penal se representa como disminuyente de la venganza privada, de las arbitrariedades, minoración de la violencia punitiva es así como el derecho penal representa límites para brindar con mayor razón paz, armonía y garantía a todos los ciudadanos; aminorar delitos y penas (como función garantista), el garantismo sirve como fuente de deslegitimación por la cual critica el derecho penal actual o existente como al poder judicial en sus aplicaciones (irracionales y arbitrarios). El garantismo responde a la igualdad y garantía de todos los ciudadanos, precisamente para buscar una universalidad de los derechos fundamentales; es ahí donde se plasma en los catálogos políticos (carta magna), como derecho negativo; concibiendo así estos derechos fundamentales como leyes del más débil como técnicas para la tutela de los bienes primarios y vitales de todos que es lo que se contrapone a las leyes del más fuerte (arbitrariedades de los poderes públicos, y no solo del judicial, sino también del legislativo y ejecutivo).


Siendo el garantismo sinónimo de constitucionalismo rígido así como lo hemos mencionado implícitamente, los derechos fundamentales en sí fundamenta junto con los derechos humanos (dd.hh) toda una coraza de protección a los ciudadanos, por lo que al no explicitar estos dentro de una constitución no estaríamos hablando de ella sino de otra cosa pero menos de constitución. Es así como la rigidez de nuestra constitución de 1991 contempla principios que hoy en día han venido evolucionando con el devenir histórico, con el cambio de Estado hasta ahora para presentar un modelo constitucional sólido, piénsese en el principio de legalidad o el principio de igualdad (derecho que no pueden ser comprados, no pueden ser objetos de mercado; sirven todos estos principios para inyectar dimensiones sustanciales, no solo al derecho sino también a las libertades), por lo que en sentido garantista podemos expresar que el rol del juez ha cambiado ya no solo en un sentido paleopositivista ver solo la letra de la ley sino conforme al contenido de la constitución, es allí donde el juez tiene una posición de garante frente a la carta magna que legitima el poder jurisdiccional, lo que todo contenido va a estar condicionado a aplicarse bajo las normas superiores.


A corolario de lo anterior desde una visión aristotélica se diría que lo natural no es derecho, ni el Estado sino: «la persona humana» (en sentido pro homine); el Estado es un artificio, por lo tanto es un instrumento para tutelar derechos fundamentales dentro de un contrato social; este contrato tiene cláusulas inamovibles (pétreas), como el principio de legalidad, tipicidad…, principios como estos y otros, son los que se extiende vertiginosamente como derechos fundamentales hoy en día. Así mismo la tal llamada: “democracia” es una construcción social, idea propia del mismo contractualismo e iluminismo que hemos venido construyendo en cada sociedad en aquellos argumentos que denomina JÜRGEN HABERMAS: «patriotismo de la constitución», que consiste en tomar muy en serio la constitución y el derecho, que es la única forma de vencer las arbitrariedades e irracionalidades como lo son las violaciones de los derechos fundamentales, derechos humanos, impunidades, desigualdades, desconocimiento de los principios constitucionales, et alía. Se piensa que si la guerra desconoce al derecho en un sentido hegeliano podríamos pensar que el derecho y la constitución nacional es la solución para esa guerra (negación de la negación), para proteger así ese «patriotismo constitucional», defender los derechos de igualdad y dignidad de todo ser humano que es lo que nos debe de caracterizar por el solo hecho de ser ciudadano y persona.




ARGUMENTO #2


La descripción es muy acertada, por mi parte, considero que un claro elemento de esta contramarcha del derecho penal radica en la influencia del Derecho Constitucional, algo que sensacionaliza los diferentes tipos de delitos, lo cual servirá al político y al legislador para la formulación de políticas criminales, que sustituyendo a las sociales, intentarán solucionar “temas no concernientes en materia penal, ni propias del sistema criminal”. 

Particularmente disiento del autor, considerando que es un error que se intente desinfectar una herida con barro, así, apoyo la noción de atacar a las causas más que a los efectos, puesto que ello resultaría incluso un presupuesto que por mas elevado que resulte servirá para la posterioridad, en vez de malgastar la interpretación del Derecho, o criminalizando la pobreza, o activando técnicas de control contra ciertos enemigos en cada esquina de un país. Considero que es cosa de principios, tanto los propios del legislador y del político (ponerse la mano para un verdadero bien común integrador), como los del Estado de Derecho Y los del Derecho, que tiene como base el Derecho Penal Clásico. 

De esta forma creo que el garantismo, el verdadero, el puro, el original e indefectiblemente creíble, El garantismo no como corriente de pensamiento criminológico de sesgo contractualista y utilitarista nacida en el seno de la Ilustración italiana, que proporcionó a Estados modernos, sino aquel que transforma el procedimiento judicial y suaviza la ejecución de la pena, “humanidad propiamente dicha”. Ese garantismo que aun el derecho penal, no entiende y que de forma patológica involucra solo el principio de legalidad, surgido para impedir la arbitrariedad del poder, discurro que es lo que la ciencia penal integradora, “cree que es, garantismo”. 

El auge de la criminalidad común, su virtual impunidad y la consiguiente inseguridad se deben al nuevo sistema penal, liberal y “garantista”. A titulo ilustrativo, la vox populi afirma: “todos los derechos son para los 'delincuentes' y ninguno para la víctima o para la defensa de la sociedad en general”. Igual cuota de “responsabilidad” le atribuyen al régimen penal y procesal penal en el ineficaz combate a la corrupción estatal, en el sentido de que supuestamente “el nuevo sistema penal y procesal penal protege a los funcionarios corruptos antes que a la cosa pública”; en especial, se suele deplorar la inacción o la impotencia de los fiscales y jueces ante groseros, ostensibles e injustificados enriquecimientos de funcionarios públicos (sobre todo de Aduanas, Tributación, Contratación, etc.) so pena de “invertir la carga de la prueba”, ya que ello violaría la “presunción de inocencia”, constitucionalmente consagrada, ¿es ese el mismo “garantismo puro del constitucionalismo moderno, o del Neoconstitucionalismo? Lo dejo a su criterio. 

Es cierto que pasaron muchos años y las cosas han cambiado, pero si la historia nos sirve para conocer el pasado, comprender el presente y con ello prevenir el futuro, deberíamos aprender de la historia (¿o queremos involucionar?) observar detenidamente el lapso de existencia de los regímenes penales y como aplican diseños en los cuales no son expertos, comprender las graves violaciones de derechos fundamentales de los seres humanos y con el evidente fracaso de dichos regímenes “como el penal garantista”, prevenir que en el futuro se pudiesen volver a presentar tales circunstancias. No busquemos solucionar con derecho penal aquello que es ajeno al derecho penal.

26 de abril de 2016

ES UNA FARSA LA "ELIMINACIÓN" DE LA LIBRETA MILITAR EN COLOMBIA



Un gran regocijo tuvimos los jóvenes colombianos hace días cuando leímos/escuchamos la noticia de que la libreta militar se había eliminado para efectos laborales; es decir, ya no se necesitaría portar, ni exigir, este documento para poder trabajar en alguna entidad estatal o privada. Recordemos que esta tarjeta ha sido de gran traba (Ley 48 de 1993) para millones de adolescentes que requieren de un empleo formal para poder sobresalir en sus quehaceres diarios (tal como lo expresé en un artículo publicado en el Panam Post, con este mismo título, ver, aquí). Poco a poco se han venido disminuyendo los impedimentos propios de la situación militar; sucedió en el área de la educación, por ejemplo, ya no se necesita de esta libreta para poder graduarse (Ley 1738 de 2014); como también a manera de los derechos individuales cuando a través de la Sentencia hito de la Corte Constitucional C-728 de 2009 se reconoció que en Colombia se podría objetar por conciencia la prestación de este servicio; de la misma forma sucedió con la prohibición de las “capturas ilegales” que hacía el Ejército en las calles de los Municipios, Distritos… conocido popularmente como: “batidas”, en la Sentencia T- 455 de 2014.

Sería excelente para todos los remisos, no remisos, reservistas, sancionados o no y población en general… que el cuento del servicio militar obligatorio (SMO) se vaya encaminando hacia su eliminación, y no se torne como una libertad a medias; porque bien, Colombia es uno de los pocos países en sudamérica que aún cuenta con este régimen medieval y conservador. La cuestión no deja de cambiar cuando nos crean falsas expectativas sobre el tema, y esto no es nuevo, el Gobierno lo ha realizado varias veces, bien como sucedió cuando presuntamente “prohibió el porte de armas en el país”, lo que no fue cierto, lo que hizo fue cobrar nuevamente el porte/tenencia para los que ya tenían el permiso y crear un trámite burocrático en las brigadas para poder volver a solicitarla; esto no es todo, un hecho reciente lo fue también con el supuesto concurso que realizó para elegir a ternados que integrarían la fórmula para la escogencia del Fiscal General de la Nación por parte de la Corte Suprema de Justicia (cooptación restringida), siendo que en última quedaron los mismos que quería que quedaran.

Pero para mayor de los males y para júbilo del Gobierno también ha pasado con la tal "definición de la situación militar", ya que no es tan cierto que la libreta haya sido eliminada para efectos laborales; parece ser una utopía en esta tierra de cantores y compositores. El engaño al que hemos caído una vez más ha ahuyentado y alejado los sueños de muchos jóvenes que requieren de un empleo (más de 500.000 adolescentes); según lo que indica el Proyecto de Ley 135 de 2015 que aún no ha sido sancionado presidencialmente. Con todo esto quiero decir ampliamente que es una farsa total la tal "eliminación de la libreta militar", esta es otra de las maniobras manipuladoras y mendaces de Juan Manuel Santos para "aumentar" su popularidad, que la tiene hoy en día peor que Maduro. Lo que hizo con este proyecto mentiroso fue crear una nueva causal de despido (y lo peor, sin indemnización) para los jóvenes que inician su empleo sin una libreta militar; al estar obligados a pagar el documento en 18 cuotas, ya que al no hacerlo serán "echados" de sus trabajos, lo que hace casi obligatorio el pago de la cuota de compensación militar.

Ya lo decía Murray Rothbard en 1973 en su texto, Por un nueva libertad: El manifiesto libertario, que el servicio militar obligatorio y todo lo que concierne a ella es esclavitud, una servidumbre involuntaria... “si hay algo a lo cual un libertario debe oponerse completa y firmemente, es a la servidumbre involuntaria –el trabajo forzado–, un acto que niega el derecho más elemental de propiedad, el derecho sobre uno mismo. La “libertad” y la “esclavitud” siempre han sido reconocidas como polos opuestos. El libertario, por lo tanto, está absolutamente en contra de la esclavitud”. De la misma manera lo expresa Ryan McMaken: "la definición del servicio militar es un impuesto draconiano"; es un impuesto de casi el 100% de la producción de la mente y el cuerpo propio.

Existe un craso error en creer que la "definición de la situación militar" equivale a defensa militar. El tema del servicio es independiente a tal defensa a la "patria" que tanto los uribistas alegan. Por lo general los conservadores intentan mezclar las dos cosas como si fuese uno solo y no lo es, ya que un ejército voluntario, profesionalizado, puede ser capaz de realizar la labor de la defensa de un país, sin necesidad de la coacción que ha solicitado el Estado, tal como lo demostró Jeffrey Hummel en un estudio llamado: The American Militia and the Origin of Conscription: A Reassessment, ya que han elegido el oficio de “servir” como trabajo propio y no como trabajo forzado, dando paso a lo que Adam Smith llamó en su texto, Investigación sobre la naturaleza y causas de las riquezas de las Naciones: "división voluntaria del trabajo".

De esta manera buscando la eliminación absoluta de la imposición de servir, tal como lo expresó el escritor francés Paul Ambroise Valéry, se evita: “una masacre entre gente que no se conoce, para provecho de gente que si se conoce pero que no se masacra".

22 de abril de 2016

LA "DESLEGALIZACIÓN" DEL MATRIMONIO IGUALITARIO.



Noticia de gran impacto nos ha conmocionado hace pocos días en Colombia. Magistrados de la Corte Constitucional habrían derrotado en mayoría, la ponencia del togado Jorge Pretelt con respecto al tema del matrimonio igualitario (6 contra 3). Como muchos creen, la Corte ha llegado a “legalizar” la tesis de que ya hay un matrimonio igualitario explícito en este país (tal como lo exprese en un articulo publicado en PanamPost, titulado: "Por la separación del Estado y matrimonio en Colombia"); cuestión que no es verdad, lo que se ha es validado, pero para que se convalide se necesita de un fallo definitivo; sentencia que aún no se ha elaborado (para más información ver el Reglamento de la Corte, Acuerdo 02 de 2015, artículo 34. 8). Lo que ocurrirá, es que la ponencia le corresponderá a otro magistrado, esta vez a Alberto Rojas (este último de tinte progresista; en contraste con el primero, que se destaca como conservador); todo da a entender que la providencia será a favor del colectivo "LGTB".
Es de alegrarse y preocuparse a la vez de esta validación y convalidación, al que no le llamaría en estricto sentido “legalización”; igual como sucedió con la sentencia del Tribunal Supremo que “legalizó” el matrimonio gay en el caso Obergfell v. Hodges en USA, en el que hubo celebración tanto como ira. Así como lo expresa Thomas Sowell cuando menciona que la idea del matrimonio homosexual es producto del razonamiento torpe propio de la táctica victimista, esa que proclama: "soy una víctima. Por tanto, si no me das todo lo que te pido y me permites pisarte como un felpudo, se demuestra que eres una persona malvada y llena de odio". A pesar de su falta de lógica, es indudable que se trata de una táctica de gran éxito político. Porque si bien se puede disfrutar de un supuesto triunfo de las libertades civiles, no es menos cierto que estas estén estatizadas; es decir, no garantizadas plenamente. No es lo mismo correr, que correr con peso, no corres igual; aquí, sucede lo mismo. El pretender casarse pidiéndole permiso al Estado es como correr, con el peso del yugo del Estado, es como querer pedirle permiso a este, para hacer lo que quieres hacer. Montesquieu decía que: "la libertad política no consiste en hacer lo que se quiere sino en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse".
Si lo que se quiere es ser libre, es siéndolo de verdad no a medias, algunos me inquirirán diciendo que: "se debe tomar la libertad que se pueda", pues es verdad, pero, ¿es que acaso no podemos ir más allá? Como he dicho arriba, si bien ha sido un triunfo para los individuos, no sirve de mucho si lo que se pretende además de estar sometido a un ente colectivo, es el de querer imponer la moral a los demás. Por eso es que este sea otro mal, ya que estas ciertas libertades no son manejadas por “intereses generales”, por parte de los ciudadanos, sino por parte de colectivos lobbistas que quieren imponer políticas nocivas en la sociedad, creando zozobra, discordia y resentimiento en la población.
Desde la Sentencia C- 577 de 2011 de esta misma Corte, ya se había abierto la posibilidad de que las parejas del mismo sexo pudieran unirse, como el hecho de poder constituir familia; además exhortaba al congreso para legislar sobre el tema, en todo caso establecía que las parejas del mismo sexo podían acudir a notarios o jueces a solemnizar su unión y confusamente por medio de matrimonios. El sin sabor que dejó este fallo fue la causa para que se produjera este nuevo hecho jurídico que no se ha concretizado aún, pero que se va a llegar a efectuar; el problema de todo esto ha sido la ambigüedad que ha marcado el sin sentido de las personas del mismo sexo que quieran casarse; por tanto, la solución no está en expedir fallos y fallos, reconociendo libertades civiles, sino que el Gobierno y el Estado en general deje de meter sus narices en los intereses particulares de los ciudadanos de lo que deban o no deban hacer, tal como sucedió recordemos con el cuento de la adopción de las parejas del mismo sexo; entonces, no es reconocerles o no reconocerles sino de no interferir en sus asuntos; dejar hacer, dejar pasar, que cada quien conviva con quién quiera convivir, que se casen si lo quieren hacer o no, por medio de un papelito, servilleta, escritura pública, documento privado, con festejos, sin festejos, con bombas y platillos, con o sin formalidades…, eso es problema de cada quien, como diría Rand Paul: ¿qué le importa al Gobierno haber definido que el matrimonio tenga que ser heterosexual u homosexual? De allí que comparta la frase de un amigo: "yo no quería que aprobaran el matrimonio homosexual, quería que abolieran el matrimonio heterosexual". Bien, porque la cuestión de la deslegalización no solo va con el tema del matrimonio igualitario y con otros temas concierne a las libertades civiles y políticas; sino de igual forma se debe hacer con el tema del matrimonio de las parejas heterosexuales.
Andrew Syrios expresa que el matrimonio y el Estado: son una unión infeliz. La institución del matrimonio ha sido un fundamento de la civilización, no del Estado. La institución del matrimonio fue raptado por este último, queriéndolo codificar, igual como lo hizo la Iglesia. Fue a partir del siglo XVI cuando se empezó requerir que los matrimonios se llevarán a cabo bajo la “protección de la ley”. Y este ha sido el falso dilema que bajo el ropaje de la "normatividad" se intente buscar en la consigna de “la igualdad de derechos”. Ciertamente como dice Sowell: “el matrimonio no es un derecho que el gobierno le concede a los individuos. Es una restricción de los derechos que ya tienen”. Refiriéndose no solo respecto a las parejas homosexuales como parece, sino también a las heterosexuales o poligámicas, si se quiere; pues, las personas pueden hacer lo que les plazca por medio de acuerdos, contratos, convenios..., sin necesidad de que una "ley" diga que hacer; este es precisamente el fenómeno de la deslegalización, porque, si la búsqueda son los derechos individuales esta es la forma más simple para convalidarlos, cosa contraria, que es lo que quieren hacer los "activistas", los colectivos... y no es nada menos que una aprobación folclórica, social... de su estilo de vida bajo la retórica de la “igualdad de derechos” que en última se ha transformado en una forma de tomar privilegios especiales para todo tipo de grupos.

20 de abril de 2016

10 PROPUESTAS PARA ACABAR CON EL HACINAMIENTO CARCELARIO




Desde que la Corte Constitucional declaró que en Colombia existía un estado de cosas inconstitucional en el tema del sistema carcelario y penitenciario en la sentencia T-153 de 1998 este país parece que haya entrado en desfase de la crisis y el caos, de “guatemala a guatepeor”. Desde el año 1998 a la más reciente sentencia T-388 de 2013 de esta misma Corporación sobre este mismo punto (cfr. T-352 de 2000, T-847 de 2000, T-1606 de 2000, T-966 de 2000, C-012 de 2001, T-1030 de 2003, Auto 041 de 2011 T-077 de 2013 y T-815 de 2013), lo único que ha pasado es el tiempo, porque se ha convertido en letra muerta y la cuestión se ha venido empeorando y no han hecho nada para solucionarlo (tal como lo había dicho en otro artículo, «El hacinamiento carcelario: un cuento de nunca acabar», ver, aquí); el hacinamiento hoy supera el 200% en algunas cárceles. El Gobierno puede que tenga algunas medidas pero no les interesa aplicarlas, ya que se trata de un sector "marginado" de la sociedad (aquí, cifras y estadísticas o ver el documento Conpes 3828 de 2015, aquí), que debe ser olvidada por el solo hecho de que "delinquió"; siendo que la mayoría de los que están allí encerrados no tienen ni siquiera condena, haciendo de esto un hazmereir de los derechos de los reclusos, como individuos, como personas; principalmente en su dignidad humana. La culpa de esto ha sido no solo la Política Criminal que se ostenta a través de los políticos sino también por medio de la misma sociedad (corresponsabilidad), queriendo a través del populismo esta vez punitivo tratar de resolver males apunta de penas y delitos, siendo que esta no es la panacea, sino al revés; las medidas para resolverlo son impopulares y contra intuitivas, pero lógicas, y son las que están desarrollando hace tiempo los dogmáticos del Derecho Penal liberal pero que no le prestan atención ya que no son medidas que alimenten al populus y eso si que está mal.


Sabiendo esto, creo que es pertinente describir por lo menos algunas propuestas para solucionar este lió que no les interesa a muchos, pero si a algunos; veamos.


1. Crear más prisiones (con ejecución de pena) y juzgados de control de garantías dentro de ellas; incluido las audiencia virtuales.


"Esto significa crear prisiones con las verdaderas garantías del caso, no solo crearlas por crearlas sino que cumplan, la ejecución de pena propia de la resocialización. Esta es una solución a mediano plazo, pero a largo plazo es que desaparezcan las cárceles y haya verdaderos sitios de rehabilitación, de trabajo y de superación (tal como lo menciona GARLAND en el texto la Cultura del control, como una reinvención —pero no de forma peyorativa—), igual como sucede en los países nórdicos, escandinavos. Esto a su vez, se necesita de crear juzgados dentro de las "cárceles" para evitar desplazamientos y evitar gastar por gastar dinero; de esta forma se fomenta el ahorro, sobre todo cuando de las audiencias virtuales se trata".


2. Crear programas de prevención, rehabilitación, curación, tutela, protección y resocialización.


"Desde el enfoque privado crear campañas de socialización, cultura, prevención al delito como a la contravención en la comunidad, esto de alguna o otra forma hará que disminuyan los índices del delito, aunque mínimamente. Los recintos deben contar con bibliotecas y zonas de ejercitación. Para ello debe haber un cambio estructural en el Código Carcelario y Penitenciario".


3. Contratar personal especializado e idóneo (técnico, profesional…).


"Contratar no solo personal especializado e idóneo para laborar en las cárceles, sino también especialistas: médicos, psicólogos... que ayuden a la persona a resocializarse".


4. Descriminalizar delitos (eliminar muchos delitos que no son delitos, comenzando con los delitos sin víctimas,  los de peligro y reemplazar delitos por faltas administrativas).


"Comenzando que en Colombia existen alrededor de 70 delitos que nunca se han aplicado. Existen delitos que solo condenan aquello que afecta a la misma persona, como lo pudo ser el suicidio; en este caso ayuda al suicidio; o descriminalizar actos como el aborto, aunque no precisamente despenalizar (puede quedar en sede administrativa), la inasistencia alimentaria, la violencia intrafamiliar (quedar en sede contravencional, ante la defensorías y comisarías de Familia), delitos de peligro como el concierto para delinquir y el porte ilegal de armas (como faltas administrativa, si es que se requiere) el consumo de drogas, la injuria y calumnia (quedar en sede civil); entre otros delitos. Serían muchos los que se deben eliminar o traspasar; por tanto, haciendo esto, va haber una reducción en las cárceles de presuntos delincuentes, tal como sucedió en Holanda y Suecia, que tuvieron que cerrar cárceles y convertirlas en Biblioteca por falta de presos. La creación de nuevos delitos empeora la situación, tales como: el maltrato animal, el feminicidio, el ataque de ácido, sabiendo que se puede tratar de otra forma, en suma; en Colombia debe existir un derecho penal sancionador mínimo y un derecho penal liberal máximo".


5. Sustitución de la detención preventiva intramural (alternativa de penas) por la extramural; incluyéndose en la condena


"Por lo general, vemos en noticias que a tal persona la dejaron libre, pues es lo normal, hasta que no se condene, pero aqui, imponer una prisión preventiva en la cárcel es la regla general; y esto se debe arreglar alternando medidas como las del brazalete, visita periódico, prisión domiciliaria, trabajo de comunidad. Cuestión que a los políticos poco les interesa ni a los jueces debido a la presión mediática que esta manda. En países en Holanda y Suecia se ha dado la propuesta de importar presos, ¿por qué no aplicarlo en Colombia?”.  


6. Expedición de un CDC (certificado de disponibilidad carcelario, para evitar que jueces manden reos sin haber cupos en las cárceles).


“Así como existe un CDP (certificado de disponibilidad presupuestal), debería de existir un CDC; con esto evitamos no solamente un déficit presupuestario, por cada preso que entrara a la cárcel, sino también evitamos que se sigan vulnerando derechos fundamentales sistemáticamente. Es lo más lógico que si en un parqueadero no hay cupo, no dejen entrar a los demás carros y aquí debe pasar igual; porque de no hacerlo sería un caos y ningún carro podria salir, entre mas entren, mas problema; pasa igual con los presos, recluidos”.


7. Restaurar el delito político


“Debe existir el delito político, para aquellas personas que desde su mandato cometieron conductas a razón de su cargo y no personalmente, esto no obsta a que no se le persiga si comete un asesinato, peculado... sino de supuestos delitos que tengan que ver con la naturaleza del oficio”.


8. Evitar creación de nuevos delitos y aumento de penas; haciendo obligatorio la aprobación del Consejo de Política Criminal en caso que se inventen uno o endurezcan penas y el informe vinculante de una Comisión de Política Criminal.


“Como dijimos arriba, no esta bien crear nuevos delitos, ni tampoco endurecer penas, porque esa no es la solución. La solución esta en otro lado (política, social y económica), lo que se  puede hacer desde el punto de vista jurídico es clarificar el camino; por eso en caso tal que se vaya a crear un delito si las circunstancias así lo requiere, porque recordemos que el derecho es dinámico y cambiante, debe ser con aprobación obligada) del Consejo de Político Criminal, mejor dicho con el visto bueno, sino no y con un informe vinculante que será enviado al Consejo, redactado por una Comisión Político Criminal”.


9. Eliminar la edad penal


"Suprimiendolo evitamos condenar a las personas según la edad, y no según la capacidad cognitiva de esta, de esta forma los niños/adolescentes que no entiendan lo que hace no responderán ante la justicia penal; a esto se incluye aquellos que no se puede autodeterminar, los que no hayan tenido raciocinio con el crimen; a contrario sensu serán castigados como adultos los que sí, teniendo en cuenta su diversidad y el entorno en el que se desarrollan, claro esta. Teniendo las mismas garantías procesales”.


10. Legalizar las drogas (tema impopular para muchos)


“Muchos creen que legalizar las drogas es un capricho de uno o de los viciosos y no. Es una política que se necesita aprobar a nivel no solo local sino regional, para aminorar los costos que este genera no solo económicos, sino también los sociales, tales como: los criminales, carcelarios, ya que esto responde a otros criterios no criminológicos sino de salud, pero para comenzar con esta política se puede iniciar por no penar a los consumidores bajo ningún sentido (como en Portugal, con resultados exitosos). Se podrá llegar a tratarlos administrativamente. Por ejemplo puede ser una pena despues que alguien haya causado un atropello la rehabilitación obligatoria de este en un centro de curación”.


En suma...


Estas son las 10 propuestas que digo que se deben realizar como mínimo, como forma para acabar o al menos para aminorar profundamente el hacinamiento carcelario; el Gobierno lo sabe, pero no le conviene, y tampoco les interesa hacerlo; se que esto ni lo tendrán en cuenta muchos, ni siquiera los políticos, pero creo que es una forma de aportar el debate ya de una vez para acabar con esto.

15 de abril de 2016

LA DISTINCIÓN ENTRE DELITO, CRIMEN Y CONTRAVENCIÓN: CONCEPTOS CONFUSOS




Para la mayoría de los ordenamientos jurídicos les resulta difícil distinguir entre el delito, el crimen y la contravención, aunque parezca fácil; se llega a expresar que hasta son las mismas cosas, que tienen la misma cualidad pero diferente cuantificación, pero no; se diferencia porque uno tiene sanción administrativa y la otra criminal, es de allí (en un artículo anterior ya había escrito sobre esta distinción someramente, ver, La conducta punible en el derecho penal, aquí). En todo sentido su estructura esta llamado al cambio según lo que determine la política criminal. En Colombia, existe una dualidad de delito/contravención, que en comparación a otras legislaciones responde a la visión tripartita de la infracción: delito/contravención/crimen (como el belga, francés o alemán, ya patentadas en Julio Clarus, Farinaceous, juristas sajones del siglo XVII y Benedict Carpzov en Practica Criminalis, ver, la Influencia de la literatura jurídico española en el derecho penal común alemán de HELLMUTH VON WEBER, aquí); por eso creo que es importante esta última distinción tripartita y no lo bipartita, ya que de esta forma podremos determinar que conducta punible (o infracción) es más importante que la otra; es decir, no es lo mismo determinar igual a un homicidio que a un hurto, el primero puede ser considerado como un crimen, mientras que el segundo como un delito; asimismo puede suceder con las contravenciones, que deben ser determinadas como penas, no en los códigos penales (criminales) sino en los códigos de policía, mínimamente y fragmentariamente para “poder restablecer/conservar el orden público”.


Aunque de eso no está tan seguro CARRARA, cuando en su Programa de Derecho Criminal expresa:


"No puede afirmar con seguridad que el homicidio sea un crimen o el hurto un delito, porque según los casos, cualquier infracción puede ser una o otra cosa".


Mientras para ROCCO, las contravenciones se pueden determinar como verdaderas penas, y no como penas administrativas; ya que consta con todos los elementos constitutivos del tipo penal (esto es: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, dolo, culpa...) para CARRARA las contravenciones son hechos moralmente inocentes que se reprimen por razones de mera utilidad pública; por ello es que destaque la diferencia entre función de policía y penal, diciendo que nada tiene que ver ya que el objeto (naturaleza) es distinta, las normas y sus límites; expresamente dijo: "fue un error creer que la función de policía pertenecía a nuestra ciencia". Mientras que los delitos y los crímenes (con su grado cualitativo, más que cuantitativo) afecta la seguridad y el orden público en general, las contravenciones pertenecen al ámbito administrativo, civil, propio de la función pública de las administraciones municipales, distritales, departamentales...


Entretanto se cree que la diferencia entre los delitos, contravenciones y crímenes es cuantitativa, por el factor de la pena, también se le puede atribuir una razón cualitativa, porque su naturaleza es distinta, aunque su resultado sea punitivo; pero de distinto fin; mientras que uno es penal criminal, delictual..., el otro tal como lo conocía GOLDSCHMIDT es de pena administrativa. Por esta razón lo cualitativo está en la naturaleza jurídica administrativa-sancionadora, el otro en lo criminal-sancionador; ambas penales sancionadoras (diferencia ontológica, es decir, de entes), pero de distinto especie y subgénero, pero sí del mismo género (para algunos la diferencia no es de naturaleza sino de gravedad, es decir axiológica o valorativa).


El penalista JUSTO LAJE expresa que las infracciones penales (conductas punibles) pueden ser diferenciadas precisamente en: delitos, crímenes y contravenciones y así lo ha confirmado la historia (ver, delitos y contravenciones, aquí) aunque lo distingue escuetamente.


RICARDO NÚÑEZ, en Derecho Penal Argentino, Tomo I, pág 15, expresa que:

"El sistema de la bipartición... no es un criterio científico pues no determina un principio que proporcione con uniformidad y certeza la regla para establecer en general y en cada caso, la relativa gravedad y el verdadero carácter de la infracción. No solo no permite conocer los rasgos permanentes del crimen frente al delito sino prácticamente... podría resultar que lo legislativamente considerado como crimen presente menos elementos de gravedad y reprobación que los que es un delito".


Las contravenciones son de distintos tipos, existen: civiles, administrativas y penales, estas últimas se conocen en los juzgados penales, porque bien recordemos que las conductas tipificadas en la Ley 23 de 1991 fueron contravenciones especiales de policía, de conocimiento de estos jueces; con la Ley 30 de 1986 y la Ley 228 de 1995 también se implementó, pero, con la expedición del Nuevo Código Penal pasaron a ser conductas delictivas. Por tanto, descartando esto, podríamos decir que las contravenciones propiamente dichas son las civiles (perturbación, lanzamiento, amparo al domicilio...), luego, las administrativas (amenaza de ruina, restitución de bien uso público...) y no las penales (como las de consumo de droga, que han sido declaradas inexequibles), que como hemos dicho también son consideradas como contravenciones especiales que sin ser especiales se encuentran presente en otros estatutos municipales, distritales, como: las medioambientales, urbanísticos, tránsito... o nacionales, como: las financieras, telecomunicaciones, energéticas y no porque sean penales en sí, sino administrativas, que a diferencia de las disciplinarias tienen también su propia naturaleza jurídica.


Esto quiere decir que el Municipio, Distrito... que conozca de estas contravenciones mal llamadas “especiales”, presencia de un exceso de la potestad reglamentaria; por ejemplo, el Municipio en ningún caso puede regular el consumo de droga, ya que corresponde a una política criminal (valga la perogrullada: nacional, según lo que establece el artículo 150 de la CN), esto significa que en ningún caso estos "Manuales" pueden restringir la circulación de otra persona, ni tampoco prohibir el consumo de drogas desde una óptica penal (criminal) tal como lo ha establecido las sentencias C-221 de 1994 y C-491 de 2012.


Para los doctrinantes mainstream les resulta muy difícil esta clasificación, no porque no se pueda, sino porque no existe una base científica para clasificarla, todo lo que se ha hecho en su división no es otra cosa que una base empírica y relativa, mas no científica de esta, espelan.


Teniendo claro esto, podemos clarificar la tripartición entre delito, crimen y contravención:


Delito:


— La gravedad de la conducta punible puede ser: fuerte, mediana y excepcionalmente débil. Todo esto atendiendo a la política criminal (ejemplo de esto: homicidio simple, hurto, peculado...).

— Se encuentran tipificado estrictamente. Las conductas se encuentran plasmadas únicamente en los códigos penales.

— Su jurisdicción es la ordinaria-penal

— Su sanción puede ser de carácter: alto, medio, y bajo.

— La responsabilidad es subjetiva: dolo y culpa, tomados en la tipicidad.

— Su conducta por lo general son de daño concreto, efectivo, lesión... excepcionalmente de peligro.

— Su denominación es legal


Crimen (delicta atrocssima):


— La gravedad de la conducta punible puede ser: fortísima, fuerte y excepcionalmente mediana. Todo esto atendiendo a la política criminal (ejemplo de esto: homicidio agravado, genocidio, delitos de cuello blanco...).

— Se encuentran tipificado estrictamente. Las conductas se encuentran plasmadas únicamente en los códigos penales. (Ver, delitos atroces en la edad moderna, aquí)

— Su jurisdicción es la ordinaria-penal

— La responsabilidad es subjetiva: dolo y culpa, tomados en la tipicidad.

— Su sanción puede ser de carácter: altísimo (máxima pena, que en Colombia es de 50 años y en concurso de 60), alto y medio.

— Su conducta por lo general son de daño concreto, efectivo, lesión... excepcionalmente de peligro.

— Su denominación es legal


Contravención (faltas):


— La gravedad de la conducta (infracción) punible puede ser: débil y excepcionalmente mediana. Todo esto atendiendo a la política criminal (ejemplo de esto: construir sin licencia, "volarse" el semáforo...), conocido también como “comportamientos” en los “Manuales de Convivencia y Cultura Ciudadana”.  

— Su tipificación es abierta, el principio de legalidad está relativizado; aunque el supuesto de hecho tiene que estar descrito. Las conductas se encuentran plasmadas en los Códigos de Policías, Manual de Convivencia, Códigos de Tránsito, Urbanísticos, Medioambientales, de Caza, Sanitarias... el artículo 131 del CP que consagra la omisión de socorro como conducta delictual, fue consagrada como contravención administrativa de policía (véase el art.45 del Decreto 522 de 1971) aunque se sigue conociendo en los capítulos de comportamiento con referencia a la “solidaridad” en los códigos de policía domésticos aunque ya no como conducta criminal.

— Su jurisdicción es administrativa (sancionadora) con funciones jurisdiccionales (policivas) cuando se trata de civiles, cuando se trata de administrativas (son consideradas administrativas netamente), en todo caso su competencia no trasciende de lo municipal, distrital, departamental; con excepciones de aquellas sanciones que pueden ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.  

— Su sanción es tenue y su máxima sanción puede ser la multa o el arresto (esta última, fuertemente criticada).

— Su responsabilidad en principio es objetiva, pero no puede ser del todo cierto, porque también cuentan con el elemento subjetivo, tal como lo patenta también JIMÉNEZ DE ASÚA, o TORRES RICO expresa que por “causalidad de la conducta” (ver, Delitos y contravenciones como factores de criminalidad y perturbación de la convivencia social, aquí). Por tanto debe aplicarse el artículo 12 del CP colombiano. Teniendo la diferencia que aquí la culpa y el dolo están en la culpabilidad y no en la tipicidad.

— Su conducta por lo general son de peligro, excepcionalmente de daño concreto.

— Su denominación es legal, acuerdo, ordenanzal, decretal.


En conclusión...


¿Como distinguir el delito, el crimen y la contravención?


Pues, aquello que afecta/mengue o lesione más o menos los bienes jurídicos más importantes, aquellos que son intolerables para el individuo primero y luego para la sociedad. No es igual de importante la vida que el patrimonio (aunque la vida puede ser considerado patrimonio mismo en la versión de ROTHBARD), sin vida no podemos tener propiedad y otras cosas; no es lo mismo el hurto que el secuestro extorsivo, no es igual el hurto de un confite, que el hurto de un carro, así sucesivamente. Por ejemplo, en la época de la ilustración se clasificaban como crímenes aquellas lesiones/afectaciones a la vida y las libertades, en cambio delitos era aquello que afectará el contrato social y luego más allá vienen las contravenciones; por ejemplo para el actual Código Penal alemán todo encierro que conlleve más de cinco años puede ser clasificado como crimen. Tal como lo entiende la escuela liberal del derecho penal: "el ámbito de todo esto se debe concebir desde la órbita del individuo frente la órbita de la administración". Entonces mientras que el delito y el crimen ponen en juego nuestros derechos individuales, uno más duro que el otro, las contravenciones afecta los intereses vinculados a la administración; lo cual es muy peligroso porque sabemos muy bien que esos intereses son particulares en la mayoría y no "públicos” o de interés “general”.  


Al respecto dice ADOLFO MERKL:

“Se pierden inútiles esfuerzos tratando de determinar qué figuras delictivas corresponden al Derecho Penal Criminal y cuáles al Derecho Penal Administrativo. Se trata de una idea quimérica. Sólo el Derecho Positivo puede contestar a la pregunta de si un hecho determinado corresponde al Derecho Penal Judicial o al administrativo, según sea la forma en que se hallen establecidas las competencias”.

La critica con respecto que debe ser considerado “crimen”, “delito” o "contravención" es acertada, pues, porque en verdad no existe un criterio “científico” para identificarla; bien, podremos identificar conductas ya sea como delitos, crímenes o faltas, pero no lo podemos hacer con todos; en última está la decisión de los legisladores. Pero esto no puede ser óbice para que se realice tal análisis, ya que las conductas (infracciones) punibles y sus sanciones deben responder a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, cuestión que no sucede en la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo y este debe ser un trabajo no solo de las comisiones de redacción, los dogmáticos o los comités políticos criminales sino también de los analistas económicos del derecho.