26 de marzo de 2016

¿SE APLICA LA COSTUMBRE EN MATERIA PENAL?



“Las costumbres morales son un tácito acuerdo del pueblo arraigado tras una larga práctica”.
Ulpiano.


Desde la antigüedad, expresa SOLER sobre el derecho y la costumbre penal aborígenes, nos menciona el caso del derecho penal incaico, la venganza privada, las prohibiciones de naturaleza tabú, animismo mágico, y reconoce este que para el estudio de la costumbre penal conlleva muchas dificultades, debido a la reconstrucción de la costumbre criminal que se daba de pueblo en pueblo (Cfr.  Derecho Penal, Tomo I,  editorial Nueva Argentina, 1988, p. 72-86).  

AGUILÓ REGLA define la costumbre jurídica como:

"Cuando un individuo repite un mismo modelo de conducta en circunstancias semejantes, solemos decir que ese modelo constituye en el un hábito. Cuando ese hábito es compartido durante un cierto tiempo por los individuos de una comunidad, consideramos al modelo de conducta como un hábito social. Y cuando como consecuencia de la desviación con respecto al modelo de conducta se generan reacciones críticas y actitudes de rechazo porque se considera que se frustran expectativas e intereses considerados legítimos, solemos decir que el modelo de conducta constituye una regla social una norma consuetudinaria o simplemente una costumbre. Si se acepta esta sencilla estipulación es fácil de darse cuenta de que el problema que se trata de resolver aquí es el de determinar cuándo una regla social (adecuación social) o norma consuetudinaria puede ser considerada como costumbre jurídica (Cfr. Teoría general de las fuentes del derecho y del orden jurídico, editorial Ariel, 2000, p. 89 y ss)".  

Para KAUFMANN la costumbre es una forma de tradición de la vida social, que tiene como consecuencia la institucionalización de esta, lo que se transforma en derecho consuetudinario, por su contenido ético social de la regla, teniendo una valencia moral, por ejemplo: ¡manejar a la derecha! Sirve de manera mediata  a la protección de valores, a la vida, a la integridad física. (Cfr. Filosofía del derecho, editorial Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 398 y ss). En este enfoque el filósofo alemán coloca el ejemplo del principio de subsidiariedad, pues el Estado solo debe proteger los bienes jurídicos más importantes, lo que corresponde con la "naturaleza fragmentaria del derecho criminal" por tanto se debe evitar y evadir toda cuestión que no responda a este criterio del derecho penal liberal (p. 403-404, ibidem).

El derecho en general distingue la costumbre en integrativa o supletoria (praeter legem), abrogadora (contra legem) e interpretativa (secundum legem); es totalmente admisible en materia sancionatoria, sobre todo en materia criminal hablar sobre la costumbre, aunque muchos incautos no lo quieran reconocer. Obviamente si tratamos la abrogatoria o contra legem en materia penal no es posible aplicarla debido a que va en contravía al principio liberal de legalidad, tipicidad..., ya que normativamente y por medio de la constitución está definido que las penas y los delitos se deben fijar por medio de ley (nada más), aquí no hay discusión; la pelea está en que unos necios afirman en que el derecho penal, disciplinario, policivo... no tiene cabida en ningún sentido «la costumbre», lo cual es falso de toda falsedad, y se ha transmitido de generación en generación como un mito. Puede ser totalmente viable cuando esta es integrativa (conforme a la ley) e interpretativa (según la ley), claro está siendo favorable para el reo.

La costumbre a la que nos referimos aquí es a esta última (interpretativa o según la ley) ya que consiste en adecuar la norma penal a las exigencias y dinámicas socioculturales; y en esto esta envuelto las causales de ausencia de responsabilidad penal, debido a la no exigibilidad social de la conducta; en este sentido estaría de acuerdo no solo Reyes Echandía sino también Pérez Pinzón cuando afirman que: "pueden surgir nuevas causales de justificación y de exclusión del delito, entre ellas por ejemplo decía en su momento antes del 2000 sobre la inclusión de la causal referida al consentimiento del sujeto pasivo".  Por tanto se debe recordar que el derecho penal tiene que someterse al principio de dignidad, según el cual debe respetar la autonomía cultural, en buena medida constituida por la costumbre, especialmente de los valores propios de las minorías étnicas y socioculturales. (Cfr. Introducción al Derecho Penal de Álvaro Pérez Pinzón, Universidad Externado de Colombia, 2005, pág 218 y Derecho Penal de Reyes Echandia. Parte general, 1987, Temis, pág 51).

Hace poco propuse un tema que desde un principio sintió rechazo dentro del público jurídico en general; algunos partidarios del planteamiento dicen que es accesible lo que expreso pero otros no aceptan tal cuestión porque creen que afecta el principio de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica...

Recordemos un poco lo que he dicho, para que ustedes saquen sus propias conclusiones:

"Mucho se habla en materia criminal de que no puede haber delito o sanción sin una ley previa (nullum crimen nulla poena sine lege); pero ¿hay lugar para la costumbre en materia criminal? Muchos pensarían que no; pero no es tan sencilla la cosa. Coloquemos el ejemplo de un acto que se prohíba y se permita por medio de la costumbre, es decir excluye la responsabilidad penal; tenemos el caso del delito de ejercicio ilícito actividad monopolística arbitrio rentístico (juegos de azar) que solo lo debe manejar el Estado, pero, es muy común ver que es costumbre de la gente hacer rifas para ayudarse a sí mismo o ayudar a otras personas (consuetudinariamente permitido). Es decir, la costumbre como fuente del derecho, también debe ser vista como exclusión de responsabilidad penal (que sería algo así como la adecuación social)".

Los penalistas y abogados en general que son escépticos frente a este planteamiento no me siguen, porque bien los que me critican se van al tema de los delitos y las penas, siendo que ese no es el punto. Me han dicho que lo que se propone se ataca los principios básicos del derecho penal (y digamos que del sancionatorio en general), pero es que, ¿acaso no se ha relativizado ya desde un inicio? Con la misma adecuación social (o funcional en tema disciplinario, las normas de reenvío, las normas en blanco, los tipos abiertos...).

Tal como me dice un penalista (a favor), llamado ROBERTO CASTILLO:

"Consideró que el argumento hecho por el autor no es en el sentido apuntado en que los compañeros opinan sino este radica en que la norma penal limite su aplicación ante actos derivados de la costumbre tal y como se pondera en el ejemplo expuesto. Bajo este contexto es claro que al aplicar la ley penal la misma debe ser modulada ante las costumbres del infractor, artículo 51 ley sustantiva penal federal (en México)".

Un jurista a contrario sensu, llamado MIGUEL ROLDÁN me dice:

"La adecuación social es una causa de justificación de la antijuridicidad que debe manejarse con el debido tino, en la medida en que no se produce un resultado disvalioso para el bien jurídicamente protegido".

Pero si eso es precisamente lo que apeló, la costumbre está en la adecuación social y debe ser LÍMITE a los fundamentos irrestrictos del derecho criminal y sancionatorio en general. Por tanto la costumbre se analizaría DOGMÁTICAMENTE y no como POLÍTICA CRIMINAL. Se mira, tal como lo plasmó WELZEL desde la tipicidad o bien sería desde la imputación objetiva tal como lo plasman los funcionalistas. Es decir lo que pretende es que la costumbre que se expone, que es una costumbre no legalista sino producto de la dogmática (costumbre dogmática) es lo que se debe analizar en el derecho penal; lo que piensan los penalistas en general es creer que la costumbre se debe analizar político criminalmente (con leyes), y ahí esta el error; porque aquí no  defiendo eso; para clarificar esto coloquemos un ejemplo:

Determinar que cierta actividad, digamos de comprar X bien es un delito, y debe ser castigado por una cierta comunidad está mal visto (moral) o porque se consideró que no esta bien (juicios de valor), eso no es lo que se determina aquí. Repito sino los fundamentos mismos a los límites del derecho penal a la legislación a la política criminal y no la política criminal en sí. Ahora, pues si bien seguimos una tesis del principio de legalidad en estricto sentido esto no sería posible, porque la fundamentación seria claro esta desde lo legal no mas, en cambio se vemos un principio de legalidad en sentido amplio sería distinto, pero para mayor de los colmes, no estoy tratando lo uno y lo otro, porque no tiene que ver, porque decir que esta "costumbre" que se propone con eso, esta mal, por tanto no afecta el principio de legalidad no en sentido estricto ni en el amplio, es otro debate.

Como dice BUSTOS RAMÍREZ:

"La costumbre es una fuente complementaria del derecho penal (y del derecho sancionatorio) y sobre todo puede ser fundamentales en relación con las causales de justificación. Piénsese por ejemplo en el concepto típico de la palabra: «obscena», en el delito de exhibicionismo del artículo 185 del CP español, donde la costumbre tiene una misión fundamental y por tanto complementaria en la ley. Así mismo puede suceder para determinar el concepto de la palabra: «mueble» hay que recurrir al derecho civil, «documento mercantil» en el derecho comercial o «potencia extranjera» en el derecho internacional público. Con las causas de justificación pasa lo mismo (adecuación social). Las causales de justificación están en todo el ordenamiento jurídico (en el ámbito colombiano el artículo 32 del CP no es taxativo, es abierto); una norma de reconocimiento puede surgir de cualquier ámbito jurídico. Por tanto en su determinación podrán jugar un papel fundante o cofundante de ella la costumbre y los principios generales del derecho y las causas de justificación (como en el ejemplo de juegos de azar) puede ser fuente de derecho, ya que no crean delitos, ni fijan penas, sino todo lo contrario" (cfr. Lecciones de derecho penal, editorial Trotta, 2006, pág 109).

Expresa FERNÁNDEZ CARRASQUILLA:

"La costumbre cristalizada sobre todo en la jurisprudencia y la doctrina (costumbre jurisprudencial y doctrinal) tiene amplia opera en materia criminal, si bien nunca en desfavor del reo". Y citando a Maurach, recuerda que en el ordenamiento penal el derecho consuetudinario no solo no está prohibido, sino que resulta por completo imprescindible (cfr.  Derecho Penal Fundamental, tomo I, segunda edición, Temis, 1986, pág 62; citado por Pérez Pinzón, pág 218, ibidem).

JUAN CARLOS SALAS expresa (penalista a favor del planteamiento) expresa:

"Coincido con la publicación y voy más allá. El bien jurídico no se configura en abstracto, sino en el contexto social en que está inserto, ejemplifico, en las zonas cafetaleras históricamente las personas viajan en el cajón de los camiones (no hay servicio de transporte público) y no por ello el chofer incurre en unas lesiones culposas si vuelca accidentalmente y alguno sufre lesión, las parteras en ciertas zonas es otro ejemplo, también la pesca artesanal que practican algunas comunidades indígenas en los ríos (aunque en mi país esté tipificada esa pesca). También hay que tomar en cuenta en la culpabilidad el error de prohibición culturalmente condicionado, que es especialmente importante en latinoamérica). El problema de fondo es que la teoría del delito de cuño alemán no considera las asimetrías socioculturales, parte de que hay muy poca diversidad, parten de un destinatario de la norma homogéneo, realidad distinta a la nuestra (y habría que agregar hoy en día, también distinta de la diversidad alemana, fruto de las migraciones y diferencias sociales)".

Por tanto si vamos analizar la costumbre como una cuestión de tipicidad, debemos tener en cuenta los demás elementos de la teoría del delito, sobre todo el de culpabilidad como el de la diversidad sociocultural, los estados similares, cuestiones que son propiamente culturales, costumbristas y no solamente como forma de exclusión de responsabilidad (como por ejemplo el obrar en cumplimiento de un deber, oficio o cargo, cláusula abierta); es así, donde podemos ver que la "costumbre" puede estar patentado en cualquier categoría dogmática de la teoría del delito.