18 de marzo de 2016

DIFERENCIAS ENTRE LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO Y PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN.





Más que un ensayo, este es un análisis comparativo normativo entre la figura de lanzamiento por ocupación de hecho y por otro lado el de perturbación de la posesión, pero, podremos decir que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado de manera reiterada la existencia de tres tipos de acciones policivas en materia de protección de bienes:


  1. La acción policiva de lanzamiento por ocupación de hecho de que trata el artículo 15 de la Ley 57 de 1905;


  1. La acción policiva por perturbación de la posesión y la tenencia que regula el artículo 125 y siguientes del Código Nacional de Policía y,


  1. La acción especial de amparo al domicilio consagrada en el artículo 85 del Código Nacional de Policía.


Con respecto a los dos primeros puntos de referencia tenemos que según el Decreto 992 de 1930, modificado por la Ley 200 de 1936, en su artículo 15, expresa:


“Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca”. Entendiendo por contrato no dolo el escrito”


El articulo 125 del CNP, establece:


“La policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación”.


La Corte Constitucional en sentencia T-093 de 2006, se refirió a la naturaleza de la diligencia de lanzamiento por ocupación de hecho, precisando su necesaria integración con el Decreto 992 de 1930 como componente del procedimiento establecido para tal diligencia. En dicha providencia se dejó establecido que el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho, es un proceso a través del cual se pone fin a la ocupación arbitraria de un inmueble y se restituye su tenencia a su tenedor legítimo. Es decir, que se trata de una instancia habilitada para restituir la tenencia más no para decidir de las controversias suscitadas en relación con el derecho de dominio o posesión, pues estas deben surtirse ante los jueces competentes, tal como lo dice el artículo 125 del CNP.


De allí que el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho regulado por el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, corresponda a un procedimiento administrativo que se surte en desarrollo del poder de policía que como cualquier otro debe garantizar el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.


Así, por ejemplo, mediante la tutela T-203 de 1994, se intentó distinguir entre la acción policiva por ocupación de hecho de que trata la Ley 57 de 1905, la acción policiva por perturbación de que trata el Decreto Legislativo 1355 de 1970 en su artículo 125 y siguientes y la acción policiva de amparo al domicilio prevista expresamente en el artículo 85 del mismo decreto, sin llegar a precisar en qué radicaba la diferencia entre la acción de lanzamiento por ocupación de hecho  y la acción policiva por perturbación de la posesión y la tenencia con efectos restitutorios.


Sin embargo, esta distinción aceptada de manera automática, exige a la Sala detenerse en la comparación del supuesto de hecho y de derecho del artículo 15 de la Ley 57 de 1905 acusado frente al artículo 125 del Código Nacional de Policía, en punto a establecer si es posible sostener que el primero fue reemplazado y ampliado por el segundo o si por el contrario existe diferencia sustancial que impida considerar subrogada la disposición acusada a partir de sus elementos más importantes:

Artículo 15 de la Ley 57 de 1905
Artículo 125 del Decreto Ley 1355 de 1970
Supuesto fáctico que origina la acción.

Ocupación de hecho de una finca.
Supuesto fáctico que origina la acción.

Perturbación de la posesión o mera tenencia sobre un bien.
Legitimación por activa de la Acción.

El arrendador. (Art. 15 de la Ley 57 de 1905).

Legitimación por activa de la Acción.

El poseedor o tenedor.

Finalidad de la acción.

Lanzar al ocupante ilegal.  Restablecer el statu-quo.
Finalidad de la acción.

Hacer cesar la perturbación. Restablecer el statu-quo.
Defensa del ocupante.

El ocupante puede defenderse demostrando que cuenta con un  contrato de arrendamiento ó demostrando el consentimiento del arrendador.
Defensa del ocupante.

El ocupante puede defenderse justificando legalmente la ocupación (tenencia y posesión).



(i.) El artículo 125 del Decreto ley 1355 de 1970, establece que la acción policiva se activa a partir de la perturbación de un bien, aspecto que exige establecer cuál es el alcance de dicha expresión. Al respecto, los diccionarios jurídicos definen la perturbación como “el acto de despojo o intento del mismo, contra el legítimo poseedor de la cosa  o contra el simple tenedor”. Es decir, la perturbación no se limita de manera exclusiva a actos de origen externo que alteren la tranquilidad de quien ostente el bien a título de tenedor o poseedor, verbigracia las “molestias” o “intentos” de usurpación del inmueble, sino que se extiende al “despojo” como forma de perturbación directa por antonomasia, de donde la “ocupación de hecho”, de que trata el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, no es otra cosa que una especie dentro del género “perturbación”. En esos términos, la acción policiva prescrita en el artículo 125 del Decreto ley 1355 de 1970, comporta el supuesto fáctico que se señala en el artículo demandado.


(ii.) En cuanto a la legitimación por activa de la acción policiva, cuando el artículo 15 de la Ley 57 de 1905  señala al “arrendador” como interesado en la acción de lanzamiento por ocupación de hecho, debe indicarse que esta calidad puede recaer en el propietario del bien, el poseedor de éste y aún el mismo tenedor. Dicha identidad se observa en relación con el artículo 125 del Código Nacional de Policía en tanto la acción policiva puede activarla tanto el poseedor como el tenedor. El poseedor como : a) Propietario (“sea que el dueño…tenga la cosa por si mismo”),  b) El que se da por dueño. ) y c) El tenedor ( “otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él”), es decir, quien detente la tenencia a nombre del dueño o a nombre del poseedor.


(iii.) En cuanto al medio de defensa que tiene el ocupante en desarrollo de la acción policiva, el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 permite que este acredite durante la diligencia que cuenta con un contrato de arrendamiento ó tal como lo desarrolló el Decreto reglamentario y la jurisprudencia, a partir de la misma norma, que cuenta con la autorización del arrendatario, circunstancia que puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba. Este aspecto permite concluir, que la norma sólo autoriza como medio de defensa la “tenencia” en cabeza del ocupante. Por su parte la acción policiva de que trata el artículo 125 del Decreto 1355 de 1970 , no limita al ocupante, quien igual podrá demostrar su condición de tenedor ó de poseedor, de manera que extienden las garantías del derecho de defensa para el ocupante. Es decir, en este aspecto se puede afirmar que mientras el Código Nacional de Policía otorga al ocupante la posibilidad de acreditar una causa justificable de ocupación derivada de la condición de tenedor o poseedor u orden de autoridad competente, la norma demandada sólo admite la defensa del ocupante vía demostración de la tenencia. Esto significa que de todas formas, en cuanto a las garantías de defensa previstas para el ocupante, el Código Nacional de Policía subsume y amplía el artículo demandado.


En esos términos, la acción policiva prevista en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, coincide en sus elementos esenciales con lo previsto en el artículo 125 del Decreto Ley 1355 de 1970, con lo cual es posible concluir que el Código Nacional de Policía subrogó la acción de lanzamiento por ocupación de hecho, tanto para predios rurales como urbanos, prescrita en artículo 15 demandado y, además, amplió su contenido al autorizar, como se ha dicho, al ocupante no sólo demostrar el consentimiento expreso o tácito del “arrendador” sino cualquier otro justo título, derivado de la posesión ó de una orden de autoridad competente.


En ese sentido también resulta posible que las disposiciones de policía establezcan el recurso de apelación en los procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, salvo cuando la querella, de acuerdo con las normas de competencia, se tramite directamente ante el alcalde municipal, caso en el cual el trámite es de única instancia, o frente a la decisión que ordena el lanzamiento, la cual por expresa disposición legal, no es susceptible de recursos.


Lo expuesto conduce a la Corte a concluir que si bien el Código Nacional de Policía no derogó expresamente el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, si operó una subrogación  y modificación de los alcances de la norma, dado que el Decreto ley 1355 de 1970, reguló integralmente la materia a que se refería la disposición acusada, ampliando su objeto a todo tipo de perturbación sobre la posesión y la tenencia y autorizando la defensa del ocupante no sólo a partir de la demostración de la tenencia sino también de la constatación de cualquier otro título que justifique válidamente la ocupación.


En síntesis:  Ley 57 de 1905 y en su decreto reglamentario 992 de 1930 han sido retiradas del ordenamiento jurídico colombiano, tal como lo afirma la Corte Constitucional en la sentencia C-241 de 2010, si bien el Código Nacional de Policía no derogó expresamente el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, si operó una subrogación  y modificación de los alcances de la norma. Sin mas ni mas aun existe en Colombia el lanzamiento por ocupación de hecho de predio urbano, establecido en el Decreto 747 de 1992, cuando se refiere en su artículo 1:


“La persona que explote económicamente un predio agrario, según el artículo 2º de la Ley 4ª de 1973 y disposiciones concordantes, que hubiere sido privada de hecho, total o parcialmente de la tenencia material del mismo, sin que medie su consentimiento expreso o tácito, u orden de autoridad competente, ni exista otra causa que lo justifique, sin perjuicio de la acción que pueda intentar ante el juez para que se efectúe el lanzamiento por ocupación de hecho, podrá solicitar al alcalde o funcionario en quien se haya delegado esta función, la protección de su predio con el objeto de que dentro de los tres días calendario siguientes se restablezca y mantenga la situación que existía antes de la invasión”.


Estos dos figuras deben ser vistas, cuidadosamente.