28 de enero de 2016

¿Y SI VOLVEMOS A LA DESUETUD DE LA LEY?





En época romana (mores maiorum) se aplicaba sin ningún problema la figura conocida como: “desuetud” (que está estrechamente ligado con el concepto de eficacia en contrariedad a la validez), que es cuando una ley, decreto... dejá de tener efectos por el solo de hecho de no aplicarse, no tener practicidad o bien PORQUE YA CUMPLIÓ SU PROPÓSITO (sunset provision). En un planeta lleno de leyes, decretos... como el nuestro ES NECESARIO urgentemente, no solamente aplicar esta figura que bien recordemos irónicamente fue puesta en desuso su desuetud cuando llegó la ola del legalismo, ya sea con BENTHAM, BELLO..., es decir junto con la costumbre; la desuetud dejó de ser una figura importante en el derecho, para pasar al olvido jurídico.


La costumbre (revisar la sentencia C-224 de 1994) ha resurgido ya no con el mismo peso del que conocíamos antes (históricamente, por aquí revisar las Siete Partidas); no ha tenido la misma importancia (lo toman como si fueran de segundo plano) que bien ha tenido la ley, esta última ha sido la supremacía de todo acto generador de fuente de lo que brota en el derecho. Si no me opongo a la ley misma no es porque sea ley, sino porque sea monopolizante; el acto de creación del derecho no deber solo la ley, ojo, la ley como acto principal, porque bien lo puede seguir siendo, lo que no se tolera es que una costumbre no pueda tener la misma fuerza normativa que la misma ley, lo cual no esta permitido (contra legem) por la misma ley (otra vez, una de las paradojas). Es decir, es la misma ley la que faculta que debe o no tener fuerza normativa; así sucede no solo con la costumbre, sino también con la jurisprudencia, por lo que aún seguimos hablando de ley como normas de normas (a lo KELSEN) de allí la evolución positiva que ha tenido el mismo positivismo jurídico.


Las costumbres tienen un origen extraestatal o antiestatista, surgen en los grupos sociales y de una efectiva acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo, eso lo tenemos claro; pero, a partir de la llegada de que: "todo tiene que ser ley", se vino a plasmar lo que debía ser o no la costumbre en una sociedad; es decir, dejó de ser costumbre, y se convierte en algo así como una: “costumbre legalista”.


Ya afirmaba WEBER (citado por RÜTHERS, en  su Teoría del Derecho, editorial UBIJUS, 2009; Rechtssoziologie, 2a. Edición, Neuwied 1967, pp 209 y Verhandlungen des 6. Rheinischen Landtags, 1842) la defensa a la "costumbre" como una forma de derecho creado por los juristas, como fuente independiente del derecho, acepta la teoría que las decisiones de los tribunales reiterados sobre una costumbre X puede ser fuente del derecho, esta constituye un argumento fuerte para determinar esta fuente como práctica jurídica (p. 126) Del mismo modo citando al estatista MARX este último no cree ni en la costumbre como tampoco en el derecho positivado burgués y solo puede ser reconocida la costumbre cuando constituya solo una anticipación de esta, de esta forma MARX distingue entre costumbre "buena" de los pobres y una costumbre "maligna" y antihistórica de las clases privilegiadas (p.127). Vaya timo. En resumen para RUTHERS la costumbre debe ser una práctica duradera que genere una convicción generalizada en una comunidad jurídica, y si estas no se cumplen o si, de todos modos es el tribunal quien debe determinar si cierto acto es costumbre o no, por ello para este la costumbre es el producto de un "derecho creado por los jueces" (p. 153).


En materia nacional...


Por ejemplo, en el Código Civil colombiano (Ley 57 de 1887) se expresa:


ARTÍCULO 8o. FUERZA DE LA COSTUMBRE. La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea.


Aquí, se es claro en determinar que la costumbre no podrá ser contra legem, es decir que nunca podrá derogar una ley y además que una ley porque no sea efectiva, no va a dejar de aplicarse por el simple hecho de no utilizarse, entonces, una norma por mil años que pase, siempre se podría aplicar a pesar que el operador jurídico no le dé la gana de aplicarlo, porque bien cree que está en desuso no normativamente sino subjetivamente, o ya sea porque es inane; por lo que la consideración no sería objetiva como vemos, sino subjetiva. Y este es el problema que tenemos hoy con la multiplicidad de leyes, creo que ya debe haber leyes hasta para ir al baño o si las hay no las recordamos porque son de hace cien años, pero igual se aplicarán si algun dia el juez les da la gana de hacerlo, o bien porque en su subjetividad expresa que no se debe hacer ya que nadie lo ha hecho, tal como dice POSNER en cómo deciden los jueces: ya sea porque la comunidad, los otros jueces, o los medios así lo determinen, entonces como para que…


Aunque la la Ley 153 de 1887 dice otra cosa (o más bien complementa a la anterior):


ARTÍCULO 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva.


Aquí, es claro que la costumbre es entendida ya no como contra legem sino como secundum legem y también como praeter legem, es decir, que va a complementar la ley en aquellas partes donde no hay una ley específica o rellenarla según lo que haya dicho la ley (paradoja); pero este sentido es limitado, porque bien en materia criminal hay vacíos, y bien no se llenan por medio de una costumbre legal, por ejemplo con un delito o sanción X o Y, pero si en ciertos puntos como veremos más adelante.


Como he dicho arriba la ley es importante, pero también las otras formas de producción del derecho también lo son (hay que ver el derecho como competencia). Si la jurisprudencia tiene fuerza vinculante no es porque la tenga porque sí, sino porque una ley lo ha dicho que lo tenga, si la costumbre hoy en día es utilizada en materia del derecho privado, es porque una ley dice que la tenga, mas no por su independencia como fuente de normas y es allí mi critica de que las demás fuentes normativas deban estar al mismo nivel de la ley, como acto DESMONOPOLIZADOR, es decir, tenemos que quitarnos la consigna de que la ley es la única fuente del derecho y las más importante; si bien existen otras, están deben competir con las demás sin que una tenga mayor relevancia sobre la otra, sin que esto afecte, cual sea la más utilizada.


Volviendo al tema de la desuetud, si cogemos un diccionario cualquiera nos dice:


En la ley, el desuso que hace que leyes similares o principios jurídicos caducar y convertirse en inaplicable por una larga costumbre de no ejecución o de caducidad (ver, aquí). Es decir, derogación de la ley por su no uso. Se configura cuando la costumbre o el uso social prescinden totalmente de una ley y actúan como si ella no existiera. Ello se debe, como es obvio, del divorcio existente entre la norma y el medio social para el que ha sido establecido (Cfr.Garrone, José A., Diccionario Jurídico – Tomo II, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 261).


Entonces tenemos que desuso es la pérdida de validez de cierta disposición por el hecho de dejar de presentarse las condiciones que permiten su aplicación que se producto del procedimiento consuetudinario productor de una costumbre, por lo que deja de pertenecer al orden jurídico, es decir esto significa aceptar la determinación de la costumbre contra legem y ya no solo praeter legem y secundum legem; bien podría resultar que una ley nueva deroga la costumbre, pero eso no es así en un proceso puramente consuetudinario, por tanto la costumbre sería reemplazada por otra costumbre o simplemente si la ley nueva deja que en esa costumbre no se observe y aplique este procedimiento consuetudinario (Cfr. José de Jesús Orozco Henríquez. El derecho constitucional consuetudinario, editorial UNAM, 81-81, ver, aquí)


PRIETO SANCHÍS afirma que:


"La validez no es una condición de la eficacia, es decir una norma eficaz no tiene porqué ser necesariamente ser válida; aunque esto lleva a cuestiones serias, porque cuando se debe rehusar la aplicación de una norma, como la ley vieja ley que declaraba indignó a los cómicos, prohibiendo sepultura eclesiástica...entonces una norma que cae en desuso tiene una dimensión normativa, pero no empírica (Cfr. Apuntes de teoría del derecho, editorial Trotta, 2009, p. 91-93)".


En este país como en cualquier otro debe emplearse la «sunset provision»; que sería como una cláusula de extinción en la medida que una ley, decreto... dejará de tener efecto después de una fecha específica, si no se adoptan nuevas medidas legislativas para ampliar la ley o bien porque no cumple con su eficacia. La mayoría de las leyes no tienen cláusulas de extinción, por lo que permanecen en vigor por tiempo indefinido, salvo sistemas en los que se aplique la desuetud.


Ahora, o bien se aplica una cláusula como esta o se pone en practica nuevamente la figura de la desuetud, que arbitrariamente ha sido eliminada desde hace más de dos siglos (desde la llegada del legalismo). Porque bien no podemos seguir viviendo de leyes populistas y de cantidades de normas que no sirven para nada. Esto no hay quien lo aguante; de alguna u otra forma esto afecta a nuestro sistema judicial, legislativo y hasta económico.


Yéndonos al campo sancionatorio y en general…


Dice NIETO MARTIN:


“La mejora del procedimiento legislativo o la creación de nuevos órganos constituye un remedio eficaz contra el populismo legislativo, En la actualidad la evaluación se concibe como un proceso dinámico que comienza con una evaluación ex ante, a través de las denominadas evaluaciones de impacto La evaluación ex post, dicho de manera sucinta, pasaría por comprobar que efectivamente la forma de implementar la ley ha sido la esperada, los objetivos se han logrado y, sobre todo, se ha comprobado mediante un análisis coste-beneficio si los mismos objetivos pueden ser alcanzados a un coste –  económico y social – menor.. Por tanto está terminantemente prohibido legislar sin evaluar”, ver, aquí.


Mucho se habla en materia criminal de que no puede haber delito o sanción sin una ley previa (nullum crimen nulla poena sine lege); pero ¿hay lugar para la costumbre en materia criminal? Muchos pensarían que no; pero no es tan sencilla la cosa. Coloquemos el ejemplo de un acto que se prohíba y se permita por medio de la costumbre, es decir excluye la responsabilidad penal; tenemos el caso del delito de ejercicio ilícito actividad monopolística arbitrio rentístico (juegos de azar) que solo lo debe manejar el Estado, pero, es muy común ver que es costumbre de la gente hacer rifas para ayudarse a sí mismo o ayudar a otras personas (consuetudinariamente permitido). Es decir, la costumbre como fuente del derecho, también debe ser vista como exclusión de responsabilidad penal (que sería algo así como la adecuación social).


CAMACHO GUTIÉRREZ nos dice:


“Ahorita en Argentina varios constitucionalistas están hablando del 'desueto' de la facultad presidencial que habilitó a Macri a la designación de magistrados de la SCJ en comisión, mientras se encontraba en receso la Cámara Alta. Norma que solo ha tenido aplicación en 1800 y pico y por lo tanto, ha dejado de conservar su plena vigencia en el derecho interno de ese país -según ese grupo señala-. Si es así, por ¿qué, se pregunta uno, en la reforma constitucional de 1994 no se eliminó la tal figura? ¿Podemos hablar del desueto de facultades presidenciales? ¿De normas inclusives de rango constitucional?”.


En este punto GUASTINI lo contestaría que: "la validez de la Constitución es un sinsentido, pues, porque bien es un problema empírico". Por tanto creo que el problema con lo constitucional no sería de que deje der inválida o no, porque bien su proceso ha sido histórico, empírico, por tanto, es cambiante, mutante… algo que no sucede con leyes, decretos y demás normas, que es a donde debemos estar pendiente, que es lo que más nos afecta.


Por último, tenemos que en materia estatal es más difícil hablar de costumbre (en este caso de costumbre legal) que en materia privada; ya que normalmente se aplica la costumbre secundum legem y praeter legem, algo que no acepta o al menos no sucede con frecuencia en asunto: penal, administrativo… ya que afecta el principio de legalidad, la ley escrita, la parte “pública”, dogmática… cuestión que no es tan cierta, porque bien se puede aplicar la costumbre en materia estatal sin que esto signifique reemplazar a la ley. Aunque defiendo una visión más costumbrista de la norma (pero, de la verdadera) hasta incluso en materia estatal, este tema ha sido tabú para los abogados, estudiantes y profesores en general; porque bien son tajantes en afirmar que la costumbre solamente tiene cabida en lo privado (si es que se da) y no en  lo penal, administrativo, constitucional... ni en nada que se le parezca; cosa que critico, porque no es así. Por tanto espero que se reproche este prejuicio por parte de muchos "dogmáticos", de este modo está abierto el debate y espero leer más sobre la defensa de un derecho desmonopolizador no solo constituido por ley, sino también por jurisprudencia, por principios generales y sobre todo por la costumbre.