25 de enero de 2016

UNA DISCUSIÓN SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO: RAZ, ALEXY Y BULYGIN.





Una discusión de un tema en específico en la teoría del derecho que versa sobre el: «concepto de derecho», específicamente en sí se puede construir una teoría del derecho o no, es lo que me ha emocionado para escribir este breve resumen. Este tema es propuesto principalmente por RAZ, criticado por ALEXY y BULYGIN, y luego replicado por el mismo RAZ; es un debate interesante, no solo por lo que propone RAZ al principio sino por la réplica de BULYGIN, que me parece sustanciosa, concisa, claro está sin demeritar de lo que entiende el filósofo israelí sobre derecho. Este librillo publicado por la editorial Marcial Pons cuenta con 120 páginas lleno de mucho furor académico en que el que se debe analizar críticamente, por eso es importante leer el texto completo para que saquen sus propias conclusiones, aquí, como siempre hago, traigo a colación las partes que me parecen más interesantes del debate, no esta de mas que lo lean por su parte, pero para aquellos que no puedan o no quieran, les diré mas o menos que es lo que contiene este jugoso texto, veamos...


Como dijo en un inicio RAZ (este se pregunta) ¿puede haber una teoría del derecho? ¿Y por qué no? Es allí donde viene adentrarse acerca del concepto de derecho (recordemos a HART en su concept of law) para dilucidar este dilema; pongamos un ejemplo que nos trae este autor, ¿es lo mismo triángulo equilátero y triángulo equiangular? Claro que no lo son, ahora, si tienen los rasgos necesarios del uno y el otro, el concepto para decir que uno es de tal forma nos sirve para detallar que el otro es de tal forma (tienen la misma fisionomía), pero se aplica de distinto modo, de este forma cada triángulo es individualizado. Todo esto significa según RAZ, el hecho de que los conceptos estén independientes no significa que sean independientes de nosotros colectivamente, es ahí donde a veces o nadie tenga completamente una compresión correcta de un concepto o hecho, incluido el concepto de concepto (p.55).


Con respecto al derecho, solo las verdades necesarias revelan la naturaleza del derecho, la esencia de ella, estas propiedades son características universales del derecho, que pueden ser encontradas dondequiera que exista, no por accidente, esto no significa dice RAZ, que haya instituciones sociales o sistemas normativos que comparen muchas de las características del derecho; pero que no tienen las propiedades esenciales del derecho, y si carecen de ellos, pues sencillo, no son sistemas jurídicos. El derecho cambia, hasta sus propiedades más esenciales, pero lo que cambia no es su esencia dice este, sino lo que cambia es que el país no tiene el mismo sistema jurídico (p. 57-58).


Ahora surge la pregunta...


¿Tiene el derecho propiedades esenciales?


La compresión de un concepto determina que tiene o que no tiene ese concepto, ahí mismo se mira si tiene propiedades esenciales, propiedades que por la cual no puede haber derecho sino las tiene (autocomprensión, autoconsciencia, de la forma como concebimos nuestra sociedad, el derecho no es introducido por sociólogos, politólogos...)


Para mejorar esta tesis RAZ, propone o hace la pregunta de si: ¿el derecho es local o universal? Me parece que es su punto crucial.


Aquí la cuestión estriba en que entendemos por concepto de derecho, ¿el nuestro, el tuyo o cual?... cada cultura tiene un concepto distinto acerca del derecho; entonces para ellos expresa que mientras que el concepto de derecho es local, y no todas las sociedades lo poseen, LA INVESTIGACIÓN QUE EL HACE ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO, si es universal, porque se encuentra en todas partes, aplicado a todos los sistemas jurídicos que han existido o que podrían existir; por ejemplo mientras que en USA el concepto de derecho puede ser verdadero, el concepto de derecho en Italia puede ser falso, y si es verdadera en ambas es producto del desarrollo histórico de varias culturas, sus teorías del derecho son locales (RAZ rechaza la idea de que un concepto del derecho sea local porque parte de una práctica jurídica, p. 71). En suma, el concepto de derecho es local, la teoría del derecho no lo es. La teoría del derecho solo pueden desarrollarse en culturas que tienen el concepto de derecho. Pero sus conclusiones, si son válidas en algún sentido, se aplican a todos los sistemas jurídicos, incluyendo aquellos que, sí hay tales sistemas, tienen lugar en sociedades que no tienen nuestro concepto de derecho, no puede haber regalos entre personas que no posean el concepto de regalo (p.79-80)


Pero, ¿puede haber derecho sin el concepto de derecho?


Para RAZ si lo puede haber, ya que el concepto de derecho (el de el) puede que algunas sociedades lo tengan o otros no, no hay derecho en una sociedad que no tiene concepto de derecho (aunque no tiene que ser su concepto), el concepto de derecho se aplica solo a instituciones que prevalecen en culturas que poseen el concepto de derecho; por ende, el concepto de derecho de RAZ solo se aplica solo a las sociedades que tienen o tuvieron su concepto de derecho, en suma, para este la posesión de derecho es lógicamente independiente del hecho que vivamos en una comunidad gobernada por el derecho (p. 75, para este HART no ha mostrado que no puede haber derecho sin el concepto de derecho, dice este que para DWORKIN que el concepto de derecho es necesario para existencia en una sociedad), por tanto el derecho puede existir hasta tanto en sociedad islámicas pero sería extraño según el concepto de derecho de RAZ, por eso no niega que hay conceptos de derechos en instituciones jurídicas y no jurídicas, por tanto una teoría del derecho se explica donde quiera que se encuentra incluyendo sociedades que no posen concepto de derecho.  


¿Qué pasa cuando las culturas no poseen todos nuestros conceptos y que posean conceptos que no tenemos?


Entonces, estamos destinados al fracaso, pero no, RAZ coloca un ejemplo cotidiano para entender esto. Hay una asimetría entre el conocimiento que uno tiene del francés y que se tiene del inglés, solo cuando se tiene grandes conocimientos sobre ambos se sabe las diferencias, cuando aprendes un idiomas solo por razones practica puede que no estés interesado en su parte natural, esencial y esto no afecta su lengua madre, esto el autor israelí lo llama: dependencia en un sentido, cuando uno aprende una segunda lengua lo relación con su lengua nativa, en cambio el de la lengua nativa no tiene porque relacionarla; ambos pueden llegar a dominar la lengua, el resultado el mismo, lo que cambia es LA COMPRENSIÓN Y LA EXPLICACIÓN, son dependientes en un sentido. En suma, para comprender una cultura extraña y sus instituciones necesitamos entender cómo sus miembros se comprenden a sí mismos y cómo sus conceptos, prácticas e instituciones se relacionan con las nuestras. Esto significa que para comprender culturas extrañas debemos tener conceptos cuya aplicación no esta limitada por las fronteras de nuestra cultura, que se aplican tanto a culturas extrañas como a las nuestras.


En resumen de todo lo que se dijo hasta el momento:


La teoría del derecho es universal, que cuando es exitosa provee una naturaleza del derecho, donde quiera que se encuentre.


El concepto de derecho es local, y la objetividad y universalidad de la teoría del derecho no es afectada por el hecho del concepto de derecho que se tenga, compartido o no por todas las personas ni por las culturas que viven o no bajo el derecho. El concepto de derecho esta dentro de los conceptos que trascienden culturas. Es un concepto que captura una institución que existe aún en sociedades que no tienen tal concepto (p. 84-85)


No significa que siendo la teoría del derecho universal, puede ser objetiva, posible y no sesgada, para establecer una teoría derecho correcta por eso necesitamos examinar la NATURALEZA DE LA EXPLICACIÓN Y DE LA OBJETIVIDAD.


LA CRITICA DE ALEXY


Para este jurista alemán la idea de RAZ es proporcionar una teoría acerca de la NATURALEZA DEL DERECHO (universal), y es cierto, preguntándose por sus propiedades necesarias o esenciales, con el fin de elaborar una teoría del derecho universal. A diferencia de los conceptos del derecho, no uno solo, todos, son locales, ya que son producto de una cultura específica.


Ahora, ¿la posibilidad de poseer o no poseer el concepto de derecho, significa que este concepto es local? Para ALEXY esto es medianamente cierto, pues si, el concepto de derecho tiene su naturaleza local, pertenecen a cierta cultura, pero también son universales, ya que le da para trascender fronteras dichos conceptos que han sido generados, es así como el concepto de derecho es compatible con la universalidad de su validez, por lo que tiene que ver con su naturaleza (universalidad parcial de los conceptos), como bien sucede con la palabra law, que puede constituir derecho,  o no derecho, o bien el derecho puede que no estemos hablando de derecho, y de ley, cuando estemos hablando de leyes de la física, matemática... por ello que el contexto y la interpretación juega un rol muy importante, es donde según este las REGLAS CONVENCIONALES con ciertas propiedades le van a dar el significado universal a estos conceptos, en su significado. Por ello que sea importante interpretar los conceptos como reglas convencionales, equiparándose. En suma, los conceptos pretenden adecuarse a sus objetos, entre la convención social y la naturaleza de las cosas, de la cual deriva tanto su carácter universal como local. Es así donde ALEXY justifica que los conceptos no solo se encuentran en lo local y lo universal sino también entre el compromiso y la creatividad (p. 92-93).


Según ALEXY, RAZ afirma que la filosofía de derecho no es parte ni del derecho ni de la práctica jurídica. Según este critica el hecho que el concepto de derecho no adquiere más naturaleza local por ser adoptado por una práctica jurídica que la adquiere una teoría astrofísica por ser adoptada por la comunidad científica o el público. Ambas siguen siendo, si son verdaderas o correctas, universalmente verdaderas o correctas sin ninguna de tales adopciones y si son falsa continuarán siendo universalmente falsas a pesar de tales adopciones; por esta razón inferir del hecho que un concepto de derecho es parte del derecho del país su carácter local es equivocado. Esto es simplemente un aspecto de la verdad más general de que lo universal puede morar en lo local (p. 96).  Esto implica que los juristas no solo son participantes de una empresa local sino también de una universal (p. 97)


Par terminar con esta critica ALEXY afirma que el hecho de que los tribunales alemanes tomen decisión jurídicamente vinculantes no significa que tengan autoridad especial alguna par establecer que sus respuestas a las preguntas sobre la naturaleza del  sean correctas o verdaderas, pero esta pretensión puede fallar como todo.


LA CRITICA DE BULYGIN


Eugenio comienza de una vez contrastando que no solo existe una teoría del derecho, sino muchas, lo mismo pasa con los conceptos de derechos (no uno solo, y mucho menos privilegiado); esta de acuerdo con RAZ en afirmar que para conocer un concepto, en este caso, un concepto de derecho se deban conocer todas las propiedades esenciales de las cosa (he allí la diferencia entre dominar completo un concepto, recordemos el ejemplo del idioma, y otro conocer las condiciones mínimas para tener un concepto).


La discrepancia central de esto esta en creer que las esencias son independientes de los conceptos. A diferencia de RYLE y HART; este RAZ cree que la explicación de conceptos no equivale a la explicación de la naturaleza de las cosas de la cual ellos no son conceptos; pero entonces BULYGIN toma esta paradoja: "Si aceptamos la idea según la cual la naturaleza de una cosa depende del concepto usado para identificar esta cosa, entonces, hay efectivamente un paralelismo entre el análisis de un concepto y el análisis de la naturaleza de la cosa" (p. 104).  En consecuencia la explicación de la naturaleza del derecho no es más que la caracterización del concepto de derecho, esto es, de sus propiedad definitorias (p. 105).


RAZ se contradice porque dice que el concepto de derecho es un producto histórico que cambia a través del tiempo y así misma afirma que solo existe un concepto de derecho, a lo que BULYGIN replica diciendo que si el concepto de derecho cambia a través del tiempo esto significa que existen varios conceptos de derecho, ya que las propiedades esenciales del derecho es indefinida, por tanto habrá una pluralidad de conceptos; esto no significa que todos los conceptos se encuentre en pie de igualdad y un concepto puede ser mejor que otro, es un proceso analítico de conducir a un concepto que es mejor que el otro tal como: explicación o reconstrucción racional tal como lo expresa CARNAP (p. 107).


BULYGIN cree que RAZ comete imprecisiones cuando se refiere a "nuestro" concepto de derecho ya no se entiende muy bien por lo que significa local, ya sea de una cultura, ocasión histórica, porque si de ser así todo es local, hasta incluso los lógicos, matemáticos... ya que todos ellos son producto de una situación histórica (p. 108) En este sentido no existen conceptos no locales o universales.


Otra imprecisión de RAZ es en sostener que la teoría del derecho es valorativa y no meramente descriptiva. Es evaluativa y no libre de valoraciones...., esta confusión parece estar conectado con el viejo debate de que el derecho esta imbricado con otra cosa (recordemos, moral); de pronto el termino correcto seria evaluar y no valorar, una cosa es que el juez evalúe si la prueba se ajustó o no la derecho (evaluación epistémica) y otra cosa evaluar éticamente (valoración) la acción como mala, buena, correcta, justa o injusta. Al evaluar la prueba el juez no arroja criterios morales, se dice que es conducente o no, pero no justa o injusta; el otro tipo de evaluación ética (valoración) implica saber si algo es correcto e incorrecto y aquí la cuestión cambia, por lo que una cosa es lo descriptivo y otra lo valorativo, la primera lo sostienen los positivistas, lo segundo los iusmoralistas tales como ALEXY, por tanto si RAZ quería hablar de valoración, es decir de la evaluación se quería referir a la evaluación epistémica, que es muy distinto a lo valorativo, por tanto si RAZ se refiere a eso tiene una gran confusión, porque es descripción, tal como lo expresa HART: "una descripción puede ser todavía una descripción, incluso cuando lo que es descrito es una evaluación" (p. 109).


RÉPLICA DE RAZ


Por último está la réplica de RAZ a ALEXY y BULYGIN; más que replica a pesar de que me gustan los planteamientos de RAZ, me parece que consistieron en ad hominem más que una defensa a sus planteamientos.


Para comenzar expresa que no dirá mucho sobre las críticas de ALEXY porque no los entiende (p.114).


Y con respecto a BULYGIN dice que no es apropiado los conceptos de derecho tal como lo patenta este (p. 119)


Puede que este equivocado en que la replica de RAZ a estos autores no fue de una verdadera réplica sino simplemente de un reproche, por tanto no le llamaría réplica a las críticas sino inconformismo; entonces, como he dicho arriba, simplemente el planteamiento de  RAZ es fenomenal porque es novedoso, pero como dice BULYGIN algo porque sea novedoso (una teoría) no quiere decir que sea bueno o vaya resultar de lo mejor, por tanto a juicio propio; esta discusión la gana BULYGIN, por ser una critica certera y concisa, sin demeritar claro está el valor de proponer algo originario por parte del filósofo israelí y a pesar de las siempre confusos párrafos de ALEXY, se le suma algo, pero no tanto.