13 de enero de 2016

LAS OBJECIONES AL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y SU RECHAZO POR EL CONGRESO


El derecho disciplinario en Colombia, así como es el principal instrumento de vigilancia de la conducta de quienes ejercen funciones públicas, constituye un modelo de control autónomo e independiente de las tradicionales ramas del poder público estatal, lo que le permite mostrarse no solo en América Latina sino en el mundo, como ejemplo para contrarrestar la endémica descomposición de las administraciones públicas.
El gobierno nacional, el pasado 28 de julio presentó objeciones por inconstitucionalidad e inconveniencia al proyecto de ley por medio del cual se expide el Código General Disciplinario, se deroga la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario[1].
Dentro de las objeciones por inconstitucionalidad, el ejecutivo señaló que el Artículo 67 del proyecto de ley objetado, al señalar que constituye falta grave y leve el incumplimiento de deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de funciones y la incursión en prohibiciones siempre que la conducta no esté prevista como falta gravísima, desconoce el Artículo 29 de la Constitución Política, porque:
«[e]l proyecto incorpora los principios de especialidad y subsidiariedad en relación con la tipicidad disciplinaria, en el sentido de acudir a los tipos de la ley penal siempre y cuando la conducta no se adecúe especialmente a las faltas disciplinarias, enfatizando que las faltas gravísimas son normas especiales, que deben aplicarse con prelación a otras normas que regulen la misma conducta como falta grave, lo cual, en la práctica, vulnera el principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política, y en el propio proyecto de ley que reforma el código disciplinario (art. 8 del proyecto), en la medida en que en tales hipótesis no se aplica la norma más favorable o permisiva al disciplinado (art. 29 Superior), sino la de mayor identidad sancionatoria, situación que desconoce la norma superior.»
Para ello tuvo como fundamento lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-530 de 2009.

En respuesta a la anterior objeción, el Congreso[2] no compartió la posición del gobierno nacional porque el principio de favorabilidad se reconoce cuando existe conflicto de normas que difieren en su aplicación en el tiempo, no entre normas que conforman un mismo estatuto.
Además, consideró infundada la objeción porque la configuración de la tipicidad disciplinaria, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, tiene connotaciones y características distintas a la tipicidad penal, comoquiera que se estructura bajo el sistema de tipos abiertos, por lo que resulta imposible establecer un catálogo detallado de los comportamientos constitutivos de falta, así como tampoco clasificarlos de menor a mayor entidad, de tal forma que al consagrarse las conductas en tipos abiertos, solo si no está señalada como gravísima, el juicio de adecuación típica se hace a partir de otros preceptos que eventualmente corresponden a faltas graves o leves, de acuerdo con las distintas posibilidades de configuración.
Por todo, concluye el Congreso que no se trata de un asunto de favorabilidad, sino de especialidad frente a los distintos comportamientos que puede y debe configurar el legislador, por lo que no se trata de escoger a capricho de la autoridad disciplinaria la falta. Afirma que lo que se trata es de conservar en mayor grado el principio de legalidad a través de los principios de especialidad y subsidiariedad, los cuales permiten hacer adecuaciones típicas mucho más respetuosas del derecho de defensa y mantener la autonomía del derecho disciplinario.
Frente a la notable discrepancia entre el ejecutivo y el legislativo con relación a la consagración del principio de especialidad frente a aquellas conductas que por sustracción de materia se consideran faltas graves o leves, por no estar contenidas en el listado de faltas gravísimas, se observa que el punto de partida de las objeciones y su rechazo proviene de un desacierto, teniendo en cuenta que el fundamento de la bizantina diferencia jurídica no es el principio de favorabilidad sino el pro homine o pro persona[3], principio general del Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocido en los Artículos 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[4] y 29  de la Convención Americana de Derechos Humanos[5], que vinculan al operador jurídico en la interpretación y aplicación  de una norma en un caso concreto, evento en el cual dicho principio tiene como presupuesto la existencia de dos normas vigentes que resultan aplicables a un mismo asunto pero cuyas consecuencias son diversas, por lo que el juzgador está siempre obligado a escoger la norma más amplia y benéfica para la protección y salvaguarda de los derechos humanos (Romero Pérez, 2011)[6].
Cabe aquí indicar que no se trata de un conflicto de leyes en el tiempo, ni de jerarquías normativas, en tanto las normas concurrentes pueden poseer un alcance interno (nacional) o internacional, de las cuales el juez esté obligado en su aplicación a escoger entre una y otra.

Corresponde ahora a la Corte Constitucional[7] analizar si la medida consagrada en el Artículo 67 del proyecto de ley objetado, resulta útil y necesaria, idónea y proporcional a los fines constitucionales perseguidos por el legislador, tales como el interés general y las políticas de lucha contra la corrupción administrativa; o si por el contrario, resulta excesiva frente a la protección de los derechos de quien eventualmente resulte investigado, toda vez que, aun cuando el comportamiento esté previsto como falta grave o leve, el juzgador deberá escoger la falta gravísima, según establece la norma objeto de debate.
A partir del estudio de las disposiciones constitucionales junto con todos aquellos instrumentos internacionales de obligatorio cumplimiento (bloque de constitucionalidad), deberá entonces la Corte poner en la balanza los principios de especialidad y pro homine, último de los cuales se ha dicho que la regla general debe ser de aplicación inmediata e incondicional, siendo la excepción su condicionamiento[8], como ha indicado ella misma en pretérita oportunidad:      
«[…] los jueces deben propender por la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas en materia sancionatoria o anulatoria se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o analógicos, y tome en cuenta el principio de legalidad, y en últimas, de acuerdo con los criterios "pro-homine", derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.»[9] (Resaltado original)
Todo lo anterior nos lleva a plantear dos interpretaciones posibles: (i) que realizar el juicio de adecuación típica como establece el proyecto de ley se salvaguardan los principios de legalidad y especialidad, propios del derecho sancionador y, por tanto, se protege el Estado Constitucional de Derecho de fenómenos como la corrupción administrativa, dando eficacia a la función disciplinaria para sancionar a quienes ostentan con aquel una especial sujeción; o (ii) que si se aplica la norma más restrictiva de los derechos del investigado, esto es, optar por la tipificación de la conducta como falta gravísima y no grave, se estaría desconociendo el principio pro homine y los tratados internacionales de Derecho Humanos, con relación al derecho al trabajo y el acceso a cargos públicos, toda vez que la sanción a imponer frente a las faltas gravísimas es la destitución e inhabilidad general de diez (10) a veinte (20) años, si es cometida con dolo, y de cinco (5) a diez (10) años, si es cometida con culpa gravísima[10].
La primera posición podría llevar a soluciones que afecten los derechos fundamentales al trabajo (Art. 53 Const. Pol.) y el acceso a cargos públicos (Art. 40 ibídem), por cuanto la destitución y la inhabilidad general no es la única sanción que se ajusta a las políticas anticorrupción. Toda sanción disciplinaria, por mínima que se considere, representa una forma de enfrentar dicha problemática, por lo que prefiero optar por la segunda interpretación, habida cuenta que, en últimas, el investigado es juzgado y sancionado por su conducta conforme con los postulados que integran el bloque de constitucionalidad, se garantizan sus derechos y de paso se controla la corrupción administrativa y el correcto ejercicio de los deberes funcionales.
Por tener el principio pro homine relación directa con la dignidad humana[11], la obligación estatal de respetarlo no se reduce de manera estricta a la aplicación e interpretación normativa por parte del juzgador en un caso concreto, sino que también, a la debida atención por parte del parlamento en el proceso de formación de la ley disciplinaria.



* Secretario General del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario. Profesor universitario.

[1] Proyecto de Ley 55/14 Senado -195/14 Cámara.
[2] Al respecto ver: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administracion-Publica/congreso-rechaza-objeciones-al-proyecto-de-codigo-disciplinario.asp?CodSeccion=84
[3] La doctrina ha dicho sobre el citado principio: “[…] implica que se deberá preferir, privilegiar o favorecer la aplicación de aquella norma que otorgue una mayor protección a los derechos de la persona, independientemente si dicha norma se encuentra en un tratado internacional o en una disposición de derecho interno.” Tiene dos manifestaciones o reglas principales: “1. Preferencia interpretativa, la cual tiene a su vez dos manifestaciones que son: a) la interpretativa extensiva y b) la interpretativa restringida y, 2 preferencia de normas, que se manifiesta de dos maneras: a) la preferencia de la norma más protectora, en el sentido de preferir la norma más protectora, sin importar la ubicación jerárquica, que mejor proteja o menos restrinja el ejercicio de los derechos humanos; y, b) la de la conservación de la norma más favorable, evento en el cual, la aplicación del principio pro persona, una norma posterior no derogaría ni desaplicaría una norma anterior, aún de menor jerarquía, en tanto la anterior otorga protecciones mayores a la persona.” Cfr. RODRÍGUEZ, Gabriela. Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comentario, Konrad Adenauer Stiftung – Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Editorial Temis, Bogotá, 2014, p.p. 711-712.
[4] Dicha norma establece: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.
[5] El referido artículo señala: “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
[6] Vinculación de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana, Universidad Externado, p.p. 75-78. La Corte Constitucional colombiana, en Sentencia T-284 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció las reglas de aplicación del principio pro homine en el ámbito del derecho administrativo sancionador: “El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.” Igualmente, en Sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, la citada Corporación añadió: “El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana.” Este principio ya había sido estudiado en las Sentencias C-408/96, C-251/97, C-251/02, C-551/03, C-817/04, C-1056/04, C-148/05, C-187/06, T-085/12, C-438/13 y T-121/15.
[7] Inciso tercero, Artículo 167 de la Constitución Política.
[8] Corte Interamericana, Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, n° 7. RODOLFO PIZA ESCALANTE. Cfr. Op. Cit.
[9] Sentencia T-284 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[10] Artículo 48, numerales 1 y 2, Gaceta No. 426 del 17 de junio de 2015.
[11] Ver Artículos 1° y 93, Constitución Política.