6 de enero de 2016

¿HACIA DÓNDE VA EL DERECHO?




Alguna vez nos hemos preguntado: ¿qué es el derecho? ¿Es derecho lo que se concibe hoy en día como derecho? ¿Este pocoton de regulaciones, reglamentaciones, directrices... que nos rige es el derecho tal cual como lo conocemos hoy? ¿Cuanto manuales de teoría del derecho, profesores, académicos en general no se hacen esta pregunta? La omnipresencia del "derecho" barato está en todos lados en todos los ámbitos de la vida humana, ya NINO decía, “el derecho es como el aire, esta en todos lados”; todos los días utilizamos el derecho para todo, sin darnos cuenta muchas veces e inconscientemente de lo que estamos haciendo, allí donde hay sociedad hay derecho dice un aforismo latino famoso (ubi societas, ibis ius); el derecho es algo humano, exclusivamente humano (aunque ULPIANO decía que el derecho debe extenderse para todos los animales, como derecho "natural”). Pero es que ninguno da para contestar acertadamente qué es el derecho, ¿es el derecho solo hacer leyes y ya? Yo creo que todos lo deberíamos saber, pero no, nos resulta difícil. No quiero adentrarme a la terminología de lo que es el derecho en ningún autor, sino simplemente preguntarme, ¿es derecho lo que estamos concibiendo? O simplemente es legislación motorizada (hiperlegicentrismo), populismo y más populismo. Tomando en cuenta lo anterior, solo trataremos de dar una aproximación a lo que es el derecho, mas no un concepto real, “ideal” de lo que algunos crean que es el derecho,  porque verdaderamente no existe ese derecho “ideal”...; lo que sí es cierto, es que lo que conocemos como derecho es bastante confuso y distorsionado.

Por lo general entendemos a las normas jurídicas (clásicamente) como:

1. Reglas que imponen sanciones

2. Reglas que están dirigidas a los jueces antes que a los ciudadanos y

3. Presentan una estructura hipotética (prescriptiva).

Ahora, dando una definición corta y sencilla sobre lo que “es” el derecho, podríamos decir que es un orden y un sistema jurídico (ver, aquí) que regula las acciones y omisiones humanas; entonces, el derecho tiene que ver con el sentido de libertad de lo que cada ser humano pueda hacer, pero el derecho entra en sí cuando esa libertad choca contra otra libertad, es decir, lo que conlleva a una consecuencia debido a los conflictos generados por esas conductas es lo que genera: derechos, para ser más exacto el derecho es derecho, cuando mi libertad llega hasta donde está o donde comienza la tuya, ya lo decía PROUDHON: "yo defino libertad como el derecho de hacer cualquier cosa que no perjudique a otros". Definición sencilla y concisa. Y eso es lo que debe tratar el derecho, solo cuestiones que perjudiquen a los demás, ya con sanciones, permisiones, obligaciones y LIBERTADES (dejar hacer, tolerar)... mientras tanto, no debe porque involucrarse. De este modo podríamos decir llanamente: derecho y libertad van de la mano, son el uno para el otro, el problema está en saber que entendemos por libertad ya que este concepto, como el derecho ha sido tergiversado, amañado... ideológicamente de su sentido original, entendido como de no interferencia, ahora significa otras cosas, acomodadamente.

MORESO nos dice que:

"Las reglas del derecho no son como las reglas del ajedrez que pueden ser comprendidas sin ningún razonamiento valorativo, ni el Derecho es una práctica autónoma como lo es la regla del ajedrez, el Derecho pretende regular aspectos centrales de la vida de sus destinatarios".

El derecho, se puede diferenciar de otros sistemas, porque además de ser coaccionador, contar de fuerza (pero es bien sabido que la fuerza no es el fundamento del derecho, sino su objeto, bien como lo demostró ROSS o OLIVECRONA) en sus normas que son prescriptivas, heterónomas, hipotéticas, y que conlleva sanción, aunque no necesariamente. Estos elementos generales clásicos de la visión del derecho son lo que todos conocen por su “estructura”; pero, cómo ha “evolucionado” el sistema jurídico, podemos ver por ejemplo en el derecho normas ya no heterónomas, sin sanción, descriptivas, y hasta normas intrusivas morales (categóricas), tal como lo llama GUASTINI, que irradia el ordenamiento jurídico, sin que esto signifique que sean jurídicas.

Podríamos decir que el derecho no solo es JUSTICIA sino también INSTITUCIONALIZACIÓN, es decir el derecho junto a sus normas buscan imponer obligaciones, sanciones, conferir derechos claro está a los ciudadanos, producir normas, instituir organos, servir de contra peso al poder, regular... un entramado que sin esta institucionalización no conseguiría llegar a la justicia, pero no es exactamente lo que estamos viviendo ahora que parece más a una banda de ladrones, malhechores... que a un sistema de derecho puro. De aquí nace que el derecho ya no sea la simple fuerza, sino una institucionalización en miras como ya hemos dicho en buscar una justicia (entendida rápida, expedita... no en términos de filosofía política sino jurídica). Pero, esto no ha sido gratis, esto ha traído muchas dificultades, crisis, como lo que vemos con el llamado: populismo legislativo, punitivo, de la democracia misma conllevando a la manipulación de minorías para ostentar poderes inalcanzables, grupos de presión, colectivos dominando con fuerza (con derechos propios), esto es porque no existe un entramado objetivo claro de reglas que marquen una frontera entre la tiranía de la igualdad, de la justicia, con la "real" justicia, igualdad junto con la de los derechos.

Esto nos podría conllevar a decir tal como lo ha dicho IHERING, el derecho es una lucha de los individuos en contra; en este caso de los intereses particulares de élites, gobernantes, grupos de presión, colectivos… que quieren imponer su voluntad a los demás a costa de nuestras libertades; por tanto la existencia misma del derecho no ha sido concebida como un acto único, sino como un proceso lleno de construcción que debe revisarse constantemente a favor de estas libertades, no de la tiranía. Por ello creemos pertinente que el derecho deba cumplir ciertos FINES y FUNCIONES liberales (tales como: orientaciones al comportamiento de los ciudadanos de acuerdo a criterios objetivos, sin querer introducirse en su vida privada en el sentido, que solo sea para no perjudicar a otros; contar con función represiva, en el que se le ha ido la mano, no un poco sino bastante; también en la de resolver conflictos, no solo como heterotutela sino con autotutelas, dejar que los mismos ciudadanos arreglen sus problemas por medio del arbitraje, mediación, conciliación... es decir LIBERALIZAR la justicia; prestar los servicios básicos a los ciudadanos, esto es a la misma justicia, seguridad y defensa, no más de allí, tal como se concibió en un principio en los "contratos sociales", bien, no introduciendo otros "servicios" que hoy en día se han caracterizado como "derechos"; la organización del Estado, debe ser importante para conllevar a lo que se conoce como la división de poderes, que hoy en día también ha sido corrompida, con la intromisión de las otras ramas del poder), sin que esto demerite que lo que existe hoy en día sea derecho barato, pero derecho. Y todo esto tiene que ver con la legitimación no solo de la justicia sino del derecho mismo, ¿está legitimado el derecho hoy por hoy tal como se sustenta? Creo que no, hay muchas cosas en el derecho que las personas no apoyan no por capricho, sino porque transgreden sus derechos, como el de la vida, libertad y propiedad (ejemplo tenemos como el de la redistribución de la riqueza). Si entendemos que el derecho, tal como lo entendimos arriba es es el orden y sistema que orienta las decisiones humanas a fin y a función de resolver conflictos y evitar consecuencias, estamos en derecho, ¿pero este es el derecho que queremos? Por ello es que derecho y justicia (ahora si, como filosofía política) vayan de la mano, así sea externamente, sin integrar el uno y el otro moralmente, sino por afuera, aun por mucho que los iusmoralistas lo que quieren introducir.

El problema de la legitimación en el derecho, no solo es la legitimación y ya, sino que la legitimación de esta conlleva PODER (son recíprocos), es decir fuerza, expedir una ley cualquier, conlleva VIOLENCIA, y eso la gente no lo entiende; por eso es que entre menos leyes haya, mejor, menos VIOLENCIA debe haber en la mejor medida posible en que haya menos leyes, que solo se dediquen a resolver, a regular... necesariamente lo que debe ser, por ello no podemos decir como muchos piensan que todo Estado es Estado de derecho, que bien es una contradicción, porque no son derechos por lo general, el solo regular normas no conlleva a que se este en un estado de derecho (en minúscula, como materia) porque bien hay derechos que no deberían ser derechos, aunque lo sean y bien y lo repito no por berrinche, sino porque son violatorios de otros derechos. O díganme ¿qué estado de derecho puede haber en un lugar donde el imperio de la ley se ha violado, donde no se respetan las garantías y libertades individuales, la separación de poderes, las constituciones son flexibles (por mucho se jacten de la supuesta "rigidez"), ampliación de catálogos de derechos, como si de mujeres o hombres prepagos se tratara, con derechos individuales vaya y venga, pero esto sucede con los sociales, económicos, culturales, colectivos... (que bien deberían ser garantías, no derechos), próximamente veremos derechos de internet, de marcianos, de animales, de plantas, de quinto y sexta generación...!

Pero, realmente, este es el derecho que conocemos hoy día. Un derecho donde su teoría esta disfrazada de ideología barata, sin sentido e irracional, ya lo denunciaba KAUFMANN en la Filosofía del derecho en la posmodernidad. Antes se discutía porque los valores conservadores, recalcitrantes, retrógrados eran lo que imperaban, ahora se ha montado una ideología progre política, jurídica, cultural, que quiere imponer su moral a los demás. Por ello que sea importante, ahora, en el mundo jurídico actual, el estudio de la teoría analítica del derecho (no sola los de la UBA lo hacen sino también los del realismo jurídico escandinavo, francesa, americana, y sobre todo la genovesa) ya que no están intrincados en posturas morales y si lo están, no lo describen jurídicamente (sino externamente, al menos en teoría).

Lo que se está haciendo en las facultades (a nivel nacional, latinoamericano) es tratar de meterte teorías "modernas" del derecho, tales como la iusmoralista (que le llaman: “neoconstitucionalista”) como de lugar y además tachando con juicios erróneos, prejuicios a las teorías positivas y demás escuelas; enseñando en las aulas mentiras y farsas que no son (leer, aquí), en cambio con una enseñanza del derecho abierta, critica, libre… te permite profesar cualquier ideología, filosofía política..., que tu quieras sin necesidad de afectar la noción de derecho que tengas. Es decir que al separar la moral del derecho, te permite que tengas intacto tu sentido liberal, progre, socialdemócrata... indistintamente de lo que ES el derecho y no lo que DEBERÍA SER. Ejemplo de ello tenemos al tan mencionado ROSS, que pudo mantener separado su ideología socialista de lo que es/era la norma, evitando toda ilusión metafísica. Por lo que el derecho debe responder a cánones empíricos mediante una descripción neutral, ajena a toda valoración (distinto a como lo concibe MORESO); su posición antidogmática le permitió en diversas épocas de la evolución de su pensamiento dejar de lado o rechazar ideas como las que el profesaba ideológicamente (colectivista) que era (de hecho patentaba a la democracia como socialista, pero nunca lo describió jurídicamente), contrario a lo que vemos hoy con el “canon neoconstitucionalista”, que esta amarrando su “moral progre” a las nociones del derecho, siempre. A lo que los fenómenos tales como estar casado o ser propietario adquieren un significado específico cuando es interpretado a la luz de una ideología progre "neocon" (iusmoralista) vigente que está constituyendo al derecho en un sentido confuso y enmarañado.