19 de enero de 2016

EL PLANTEAMIENTO JURÍDICO DE JOSÉ JUAN MORESO: CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y MANERA DE RESOLVERLOS



MORESO, considerado como un partidario del positivismo, pero del positivismo de corte incluyente, suave... como le llama este: «constitucionalismo positivista o incorporacionista»... (Cfr. En defensa del positivismo incluyente y Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional), tuvo su desarrollo jurídico en la escuela analítica del derecho desde el enfoque excluyente, pero es extraño que se dedique a la primera visión; este expresa desde su última entrevista (aquí) que le gusta o sigue el planteamiento de WALUCHOW, a pesar de haber realizado todo su camino filosófico jurídico con RAZ, en la escuela jurídica de la UBA y con el realismo jurídico genovés (pues, todo pasa en este vida) es así y me siguen gustando sus propuestas, como en la que destaca en su texto: Cfr. La constitución: modelo para armar, Madrid, editorial Marcial Pons, 2009. Exactamente en el capítulo sobre la aplicación de la constitución: conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos.


Este profesor de la Universidad Pompeu Fabra es muy critico respecto al tema de los principios que propone ALEXY (pues, ¿quién no?) en el sentido particularista, proporcionalista, ya que este defiende unos principios en el sentido especificacionista (defeaters —conceptos evaluativos—), es decir con ámbitos determinados y principios en liza, tal como los llama el, y no volátiles; no en el que un caso igual al otro tenga distintas soluciones, hasta totalmente dispersas (ni siquiera se puede prever lo que decidirá los tribunales, no tienen critica racional).

De este modo MORESO critica la forma de solución normativa que profesa ALEXY, modelo que le llama proporcionalista, ya que no soluciona los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen derechos fundamentales, ni mucho menos somete a critica racional y articulada sus decisiones (2009, p. 59). Por ello el planteo del autor de tratar estos problemas desde un enfoque espeficionista, es decir en reducir el alcance de los principios pero conservar su fuerza y no para dejarlos débiles bien como lo quiere hacer el profesor alemán.

Para este tema interesante de su propuesta nos menciona varios casos, tales como: el Hío, El niño Marcos o el Titanic; pero haremos referencia solo a este último. 


En el caso del Titanic (sobre el "tullido," que también menciona muchas veces BERNAL PULIDO​), en la que este se pregunta del porqué darle mayor relevancia al “honor” que al de libertad expresion, o viceversa, del porqué darle un grado alto, o mayor peso, ¿llamarlo “asesinato nato”? (siendo su designación por lo general totalmente subjetiva)… en fin, pone en cuestión lo que ha dicho ALEXY frente a la solución de ese caso (conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos).


Que es el siguiente:


“Sobre el magazín satírico Titanic debía ser condenado a pagar una indemnización de 12.000 marcos por haber llamado primero “asesino nato” y luego en una edición posterior “tullido” a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había logrado que lo llamaran de nuevo para un ejercicio militar. El Tribunal Constitucional llevó a cabo una ponderación relativas a las circunstancias al caso en concreto, los derechos que se encontraban en colisión eran: libertad de expresión y “derecho a la honra del oficial”, para ello el tribunal miro la “intensidad” de la afectación, el pago de una indemnización fue catalogada como “dura” (grave, dentro de los grados) que propone Alexy, no como resultado de una sentencia penal sino civil (como debía ser), esta pena podrá reducir estos hechos futuramente, pero esto no solo pasó con este ciudadano sino con otros, como Richard von Weizsacker que fue llamado, “ciudadano nato” como acto de majadería, situándose en el contexto (en este caso de la “sátira”), dando entonces al “honor” una afectación media hasta leve, en grados de ALEXY. Aunque para este último lo de “tullido” si era un falta de respeto y una afectación al derecho del honor como humillación, ¿la pregunta es resulta un daño jurídico en su integridad y económico que le hayan dicho tullido aunque sea este parapléjico?”


Siguiendo con MORESO, este caso se propone resolver haciendo compatibles las reglas con los principios, de modo distinto al que se propone normalmente con la subsunción como solución positivista o de principios (proporcionalista) tal como se hace con los “no positivistas”. Lo que se hace es reducir el alcance de los principios, colocando límites, reconstruyendo lo que ha venido haciendo con los otros jueces (algo así como una novela, tal como se refiere DWORKIN​, a lo que es una actividad judicial) esto permite un control racional de la aplicación del derecho. Por ejemplo en el caso del Titanic o de un caso en particular cualquiera)​, ​sería:


Primero: ​habría que delimitar el problema y ver a que nos enfrentamos


Segundo: mirar la identificación de las pautas (de los principios de libertad y del “honor”.


Tercero: ver el caso paradigmático (que seria las situaciones del problema, como de si hay una noticia falsa, verdadera… es mentira lo que dijo o no).


Cuarto: se mira todo lo mencionado integralmente, de lo más relevante, de si es veraz, si es pública y sobre todo si se causo DAÑOS o no, y


Quinto: de allí de todo esto proponer las reglas del caso, ya sea para que sea indemnizado o no la persona. Y así de este modo tendremos SEGURIDAD JURÍDICA.


Este expresa que si seguimos estas pautas lo que se hará es que los casos individuales parecidos, se les aplicará la misma solución, debida a la reconstrucción de la misma (novela). En la que no haría falta la ponderación en abstracto, ya que todos los derechos están llamados a ser especificados.


Este piensa que el modelo especificionista es más adecuado para resolver conflictos que los particularistas o proporcionalistas como los de ALEXY, de hecho se piensa equivocadamente que ya las reglas no tienen cabida para resolver controversias, y no es así, lo que este propone siguiendo a con un enfoque intermedio entre los dos (subsuntivo y particularista) RUSS SHAFER LANDAU, THOMAS SCANLON, SUSAN HURLEY O HENRY RICHARDSON, refiriéndose que se puede conseguir un conjunto de pautas aplicables para un modelo que resuelva los casos en disputa unívocamente, haciendo posible un universalismo subsuntivo de carácter contextual, tal como lo han venido haciendo también, RICHARD HOLTON, SEAN MCKEEVER CON MICHAEL RIDGE O PEKKA VÄYRINEN. Con esta posición la relación entre principios y reglas es de grados, las reglas ofrecen decisión cuasi decisivas y los principios razones pro­tanto, habiendo espacio para ambas pautas y no solo como se cree que con los principios. (Cfr. Los intocables del derecho. Entrevista a Josep Joan Moreso. 2016; Cfr. Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos).


De este modo delimitado el planteamiento normativo o jurídico de MORESO, tal como lo llama BULYGIN y ALCHOURRÓN: “universo del discurso” se puede resolver la discusión; es decir, se puede construir una regla concreta, específica de que se haya violado un derecho individual o en este caso, que se haya generado un daño jurídico, por ejemplo MORESO dice: “Las informaciones de relevancia pública, veraz y no injuriosas están permitidas” o “ Las informaciones que no son de relevancia pública o carecen de veracidad o son injuriosas están prohibidas y, en el caso de que se produzcan, generan un derecho a ser indemnizadas”. En nuestro caso la regla sería: “Las opiniones, conceptos, informaciones, sean injuriosas o no, mientras que no causen un daño jurídico, imputado objetiva y subjetivamente no puede establecer una sanción jurídica”. Aquí analizar la imputación objetiva, subjetiva, el daño jurídico, las causales de ausencia de responsabilidad, la exceptio veritatis… son considerados como defeaters o como conceptos que tiene raigambre evaluativos, esto significa que en cada situación, se debe analizar caso por caso. Piénsese no solo en materia sancionatoria de las causales de justificación, sino también en materia del derecho privado a la hora de celebrar un contrato, pues los vicios del consentimiento sería los defeaters, es decir los límites evaluativos.


MORESO dice que puede ser compatible concebir la ponderación con la subsunción y con una limitada generalidad; de este modo la forma de resolver derechos individuales lo hace compatible también con la solución de otro caso individual perteneciente a este ámbito, y de igual forma se conserva la función y control racional de la aplicación del derecho, que en nuestro términos sería la: seguridad jurídica. Con este modelo no es necesario la ponderación en abstracto que propone ALEXY, ya que con este último corremos el riesgo de que el caso X o Y tenga una solución totalmente distinta.