5 de enero de 2016

EL CAMBIO DE PARADIGMA DEMOCRÁTICO EN LATINOAMÉRICA COMO ELEMENTO MEDULAR DEL NEOCONSTITUCIONALISMO





Grandes han sido los esfuerzos de los doctrinantes y teóricos, por definir los rasgos característicos propios y distintivos del “neoconstitucionalismo”, incluso sobre elementos comunes respecto de lo que se podría denominar “viejo constitucionalismo” -planteado y creado para países con un mayor grado de desarrollo, respecto de los países latinos y con la posibilidad de satisfacer con mayor eficiencia las necesidades básicas de su población-; elementos tales como la Constitución, los Derechos y el Poder Judicial con su respectiva jurisprudencia. i Ahora bien, bajo el criterio personal de quien escribe este texto, podría analizarse un elemento adicional a los tres ya mencionados, cuya variación evolutiva marca pautas respecto del contenido ideológico de la concepción del país que se plantea en las constituciones, y en esa medida influye en el desarrollo del resto de componentes del concepto. Me refiero a la idea de Democracia y al necesario cambio de paradigma que ha llevado a que desde una nueva concepción pluralista de las sociedades, se haya evolucionado hacia lo que algunos teóricos llaman “demodiversidad ii”, y por tanto a la consecuente denominación de constitucionalismo democrático, cuya génesis surgió por iniciativa de teóricos progresistas, frente a los éxitos logrados por los conservadores respecto a la interpretación constitucional, en los Estados Unidos de los años 80s. iii

Sobre el particular, he de retomar la afirmación realizada por Viciano Pastor y Martínez Dalmau, al referirse a que “el constitucionalismo se ha desarrollado durante larga data al margen de una praxis democrática por el temor a la posible hegemonía de poderes ilimitados, situación que resulta inaceptable para una doctrina que precisamente se fundamenta en la idea de limitación del poder.” iv Pues bien, intentando entonces delimitar el concepto de constitucionalismo democrático, he de mencionar que la innovación incluida por éste, es la conformación del proceso de transformaciones constitucionales y por ende, del mismo texto producto de éstas, desde las bases democráticas de la sociedad que intenta darse su propio referente; es decir, se predica un modelo de constitucionalismo democrático, cuando el texto constitucional –y las interpretaciones que de éste haga el poder judicial, así como el resto de instituciones públicas del Estado y por ende aplicación material del mismo- ostenta legitimidad democrática v, pues para su producción fueron consultados e intervinieron representantes de cada uno de los grupos minoritarios que empezaron entonces a hacerse más visibles e influyentes en la dinámica institucional además porque en el texto se concibieron mecanismos de participación y herramientas encaminadas a la inclusión de estos en el sistema político nacional.

Este elemento –cambio de paradigma democrático- ha tenido mayor auge en los procesos de reformas y transformaciones constitucionales en América Latina – desde la década 90s , pues de estas transformaciones se observa un rasgo común de gran relevancia, el cual es propio de la región sin que hubiera sido incorporado en ningún proceso constitucional previo y, que a juicio de quien escribe, se trata de uno de los principales aportes de Latinoamérica al desarrollo de la teoría constitucional. Éste es, el reconocimiento de los orígenes y conformaciones culturales diversas, partiendo de la asimilación de la heterogeneidad de las naciones, enfocándose en especial, en la cosmovisión indígena dada la resaltada esencia aborigen de los pueblos latinoamericanos, para practicar – o al menos aspirar a- una democracia intercultural o demodiversidad, que permita reivindicar la discriminación histórica que ha generado tantas insatisfacciones sociales.

Por ello, se ha considerado que las más recientes constituciones latinoamericanas “se fundan en premisas populistas o populares en dos sentidos: fundan su legitimidad en procesos constituyentes populares y contienen normas expresamente orientadas a fomentar la inclusión de los grupos sociales vulnerables. Adicionalmente, los textos constitucionales incorporan principios, derechos y formulaciones que tienen su origen en tradiciones o corrientes autóctonas como el indigenismo o ciertas versiones vernáculas de ecologismo.” vi No en vano, 15 de los 22 estados que han ratificado el Convenio 169 de la OIT referido a los pueblos indígenas y tribales en países independientes, son latinoamericanos; 15 de los 20 estados latinos, lo que deja en evidencia el liderazgo regional hacia el reconocimiento de los orígenes indígenas y la preocupación por su inclusión en la configuración estatal.

Es en este punto, donde se hace más interesante analizar los ciclos del constitucionalismo a la luz de la concepción de diversidad cultural, pues de acuerdo con Yrigoyen, según la ola en la que está inscrito cada país latino, así será su respuesta frente a la ya señalada necesidad de reivindicación e inclusión. Al respecto hay que mencionar que la mayoría de las constituciones y de las reformas constitucionales que se llevaron a cabo en Latinoamérica se circunscriben al ciclo de “constitucionalismo pluricultural” desarrollado según la autora brasilera, entre 1989 y 2005. Esta oleada sobre la concepción de diversidad se caracterizó por instituir al pluralismo y a la diversidad cultural, como principios constitucionales de naciones que se autoproclaman multiétnicas y multiculturales. La asunción del principio pluralista implicó a su vez la proliferación y multiplicidad de fuentes del derecho, pues se reconoció la coexistencia de autoridades indígenas con normas propias cuyo cumplimiento es exigible a través de procedimientos y de funciones jurisdiccionales especiales que adquirieron carácter excepcional y sobre las cuales se definieron normas de competencia. La autora indica en su ensayo, que a partir del año 2006, se han desarrollado constituciones en el marco de un nuevo ciclo del desarrollo constitucionalista denominado “constitucionalismo plurinacional”, el cual fundamenta su desarrollo en el reconocimiento del derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, asumiendo que la conformación del Estado plurinacional implica no solo el reconocimiento de las culturas indígenas y aborígenes como “nacionalidades originarias” que crean un pacto entre pueblos, sino también, el reconocimiento expreso de los derechos individuales y colectivos de la potestad normativa, la potestad de darse sus autoridades y la potestad jurisdiccional. vii Sin embargo, ha de considerarse que este nuevo ciclo corresponde hasta ahora, a la expedición de solo dos (2) constituciones, -Ecuador y Bolivia- las cuales predican una rígida protección a los colectivos indígenas por lo que han sido calificadas como constituciones radicales al asumir posiciones y mecanismos de defensa más restrictivos hacia la mayoría, que los del resto de constituciones, sin que estos hayan podido lograr una la efectiva materialización de los derechos recién reivindicados, pues han sido sometidas a reformas que han logrado matizar sus efectos y por tanto, como se afirma en el texto, se ha necesitado aplicar el “principio de interpretación pluralista” para efectivizar los planteamientos inclusivos; principio que ya ha sido desarrollado también por la jurisprudencia constitucional de los países circunscritos en la oleada pluralista viii, tal y como veremos a continuación en el caso de Colombia.

Pues bien, la Constitución Política de Colombia (91), señaló a la diversidad étnica y cultural como principio fundamental y valor constitucional ix, evidente desde su Preámbulo y al definirse como un Estado democrático, participativo y pluralista x. Sin embargo, pese a que ésta Constitución fue promulgada bajo el ciclo de constitucionalismo pluricultural y no plurinacional, como se indicó anteriormente, la interpretación progresista que de este valor ha realizado la Corte Constitucional, ha permitido fundar los derechos colectivos de los indígenas y afrodescendientes, por ejemplo al resolver la exequibilidad del proyecto de ley 025/99 Senado y 217/99 Cámara xi, ésta Corporación indicó que “[l]a relación inescindible que se establece entre el pluralismo y la participación en una democracia constitucional como la colombiana, trae como consecuencia inmediata la necesidad de que el sistema representativo refleje al máximo, en su conformación, las distintas alternativas políticas que plantea la sociedad” xii; precisamente porque lo que se pretende es superar el paradigma tradicional de democracia, asumida como el gobierno de las mayorías, para responder a la realidad social y política el país, en el sentido de promover la participación activa de grupos sociales minoritarios.

En virtud de este cambio de paradigma democrático, la jurisprudencia ha reconocido derechos fundamentales colectivos a las poblaciones indígenas, por ejemplo en la Sentencia SU-383 de 2003 xiii, al indicar que la concepción territorial según los pueblos indígenas y tribales no es la misma que tiene el resto de la población sobre el ordenamiento espacial porque para los indígenas, la territorialidad no se limita a poseer y apropiarse de un espacio físico determinado, pues el territorio, dentro de sus concepciones particulares, es también memoria, son sus costumbres ancestrales materializadas en un espacio en el que desarrollan relaciones sociales propias, es el instrumento para preservar sus costumbres a través de generaciones y en esa medida, es el sustento de su identidad. El reconocimiento del cambio de paradigma en nuestro Estado constitucional democrático permitió entonces que a través de la sentencia mencionada, se ordena consultar a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que se implementan en sus territorios. Más recientemente, pero en desarrollo del pluralismo ya reconocido, la Corte Constitucional a través de la sentencia de tutela T-849 de 2014, decidió dejar sin efecto la licencia ambiental global que había sido concedida para explotar yacimientos de materiales para la construcción en jurisdicción de Valledupar, por encontrarse al interior del territorio conocido como “la línea negra” reafirmando que para los indígenas -y en este caso, particularmente los que habitan La Sierra Nevada de Santa Marta- “la protección de su territorio no se limita a aquellos que se encuentran titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se extiende a toda la zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus actividades culturales, religiosas y económicas, de acuerdo como las ha venido desarrollando de forma ancestral”. xiv

Como estos existen varios ejemplos en la jurisprudencia constitucional colombiana de la interpretación progresista que desde la perspectiva plurinacional se le ha dado a la Constitución, tendiente a desarrollar -en un país con gran déficit social sobre todo en lo relativo a la satisfacción de derechos de la minorías- el nuevo paradigma democrático que, como ya se indicó, no deja de evolucionar al identificarse ciclos diferenciales, al menos en el ideal teórico-doctrinal, siendo este un gran esfuerzo que constituye la primera aproximación de los regímenes constitucionales a la reivindicación de los derechos aborígenes; intención rescatable incluso con independencia de la efectividad y/o eficacia con que se haya logrado materializar. Indudablemente aún existen retos sobre todo prácticos y brechas discriminatorias que deben ser resueltas por el constitucionalismo democrático de la región –como en el caso colombiano, el derecho de consulta previa que amerita mayor despliegue y eficacia directa-, pero finalmente esto se trata de un esfuerzo de experimentación constitucional que amerita ensayar y equivocarse para ir construyendo una nueva y mejorada realidad constitucional latinoamericana que es y será posible en la medida en que se mantenga la intención de evolución del paradigma democrático.
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i. García Jaramillo, Leonardo. Constitucionalismo Deliberativo. Estudio sobre el ideal deliberativo de la democracia y la dogmática constitucional del procedimiento parlamentario. Universidad Nacional Autónoma de México. Serie Doctrina Jurídica, Núm. 727. Págs. 121-137. México D.F, 2015.
ii. Término utilizado por Uprimny en el texto ”Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos”, al referirse a la suma de democracia representativa, democracia intercultural y democracia comunal. Al respecto cita al doctrinante Boaventura Santos de Sousa.
iii. Op. Cit. 1. Pág. 145.
iv. Viciano Pastor, Roberto - Martínez Dalmau, Rubén. La Constitución democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo. http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr048/2.pdf Pese a compartir la idea de la separación del constitucionalismo y la democracia, no comparto la diferenciación terminológica desplegada en el artículo, respecto de “neoconstitucionalismo” y “nuevo constitucionalismo”, siendo la única diferencia, la concepción de legitimidad democrática que en éste último se le adjudica al texto constitucional. Considero al contrario, que el desarrollo del neoconstitucionalismo en países conformados por varias naciones –como los estados plurinacionales latinos-, ha favorecido la incorporación de los planteamientos incluyentes a la teoría constitucional, refiriéndose entonces a la idea de constitucionalismo democrático.
v. LINZ se refirió al concepto de legitimidad democrática, afirmando que ésta “...se basa en la creencia de que para un país en concreto en una coyuntura histórica dada, ningún otro tipo de régimen podría asegurar más éxito en la tarea de perseguir objetivos colectivos”. LINZ, Juan. Legitimidad y eficacia en la evolución de los regímenes políticos. En: El colectivo Problemas del subdesarrollo. Aspectos sociales y políticos. (1978); p. 97 y 101.
vi. SALAZAR, Pedro. El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica). Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. Ciudad de México, p. 387. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/22.pdf
vii. Yrigoyen Fajardo, Raquel Z. El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización. Publicado en el libro “El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI”. Coordinado por César Rodríguez Garavito. 1a ed. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011. Pág. 150.
viii. Ibídem. P. 149.
ix. Constitución Política de Colombia. Artículo 7 y 70.
x. Ibídem. Artículo 1.
xi. Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política, que otorgó al Legislador la potestad de establecer una circunscripción especial para garantizar la participación de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior, en la Cámara de Representantes.
xii. Sentencia C – 169 de 2001. M.P: Carlos Gaviria Díaz.
xiii. Se analizan las decisiones adoptadas en jurisdicción constitucional, respecto de una acción de tutela instaurada contra la Nación, por la autorización y orden de fumigar cultivos ilegales en territorios indígenas.

xiv. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-849 de 2014. M.P (e): María Victoria Sáchica Méndez.