28 de enero de 2016

¿Y SI VOLVEMOS A LA DESUETUD DE LA LEY?





En época romana (mores maiorum) se aplicaba sin ningún problema la figura conocida como: “desuetud” (que está estrechamente ligado con el concepto de eficacia en contrariedad a la validez), que es cuando una ley, decreto... dejá de tener efectos por el solo de hecho de no aplicarse, no tener practicidad o bien PORQUE YA CUMPLIÓ SU PROPÓSITO (sunset provision). En un planeta lleno de leyes, decretos... como el nuestro ES NECESARIO urgentemente, no solamente aplicar esta figura que bien recordemos irónicamente fue puesta en desuso su desuetud cuando llegó la ola del legalismo, ya sea con BENTHAM, BELLO..., es decir junto con la costumbre; la desuetud dejó de ser una figura importante en el derecho, para pasar al olvido jurídico.


La costumbre (revisar la sentencia C-224 de 1994) ha resurgido ya no con el mismo peso del que conocíamos antes (históricamente, por aquí revisar las Siete Partidas); no ha tenido la misma importancia (lo toman como si fueran de segundo plano) que bien ha tenido la ley, esta última ha sido la supremacía de todo acto generador de fuente de lo que brota en el derecho. Si no me opongo a la ley misma no es porque sea ley, sino porque sea monopolizante; el acto de creación del derecho no deber solo la ley, ojo, la ley como acto principal, porque bien lo puede seguir siendo, lo que no se tolera es que una costumbre no pueda tener la misma fuerza normativa que la misma ley, lo cual no esta permitido (contra legem) por la misma ley (otra vez, una de las paradojas). Es decir, es la misma ley la que faculta que debe o no tener fuerza normativa; así sucede no solo con la costumbre, sino también con la jurisprudencia, por lo que aún seguimos hablando de ley como normas de normas (a lo KELSEN) de allí la evolución positiva que ha tenido el mismo positivismo jurídico.


Las costumbres tienen un origen extraestatal o antiestatista, surgen en los grupos sociales y de una efectiva acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo, eso lo tenemos claro; pero, a partir de la llegada de que: "todo tiene que ser ley", se vino a plasmar lo que debía ser o no la costumbre en una sociedad; es decir, dejó de ser costumbre, y se convierte en algo así como una: “costumbre legalista”.


Ya afirmaba WEBER (citado por RÜTHERS, en  su Teoría del Derecho, editorial UBIJUS, 2009; Rechtssoziologie, 2a. Edición, Neuwied 1967, pp 209 y Verhandlungen des 6. Rheinischen Landtags, 1842) la defensa a la "costumbre" como una forma de derecho creado por los juristas, como fuente independiente del derecho, acepta la teoría que las decisiones de los tribunales reiterados sobre una costumbre X puede ser fuente del derecho, esta constituye un argumento fuerte para determinar esta fuente como práctica jurídica (p. 126) Del mismo modo citando al estatista MARX este último no cree ni en la costumbre como tampoco en el derecho positivado burgués y solo puede ser reconocida la costumbre cuando constituya solo una anticipación de esta, de esta forma MARX distingue entre costumbre "buena" de los pobres y una costumbre "maligna" y antihistórica de las clases privilegiadas (p.127). Vaya timo. En resumen para RUTHERS la costumbre debe ser una práctica duradera que genere una convicción generalizada en una comunidad jurídica, y si estas no se cumplen o si, de todos modos es el tribunal quien debe determinar si cierto acto es costumbre o no, por ello para este la costumbre es el producto de un "derecho creado por los jueces" (p. 153).


En materia nacional...


Por ejemplo, en el Código Civil colombiano (Ley 57 de 1887) se expresa:


ARTÍCULO 8o. FUERZA DE LA COSTUMBRE. La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea.


Aquí, se es claro en determinar que la costumbre no podrá ser contra legem, es decir que nunca podrá derogar una ley y además que una ley porque no sea efectiva, no va a dejar de aplicarse por el simple hecho de no utilizarse, entonces, una norma por mil años que pase, siempre se podría aplicar a pesar que el operador jurídico no le dé la gana de aplicarlo, porque bien cree que está en desuso no normativamente sino subjetivamente, o ya sea porque es inane; por lo que la consideración no sería objetiva como vemos, sino subjetiva. Y este es el problema que tenemos hoy con la multiplicidad de leyes, creo que ya debe haber leyes hasta para ir al baño o si las hay no las recordamos porque son de hace cien años, pero igual se aplicarán si algun dia el juez les da la gana de hacerlo, o bien porque en su subjetividad expresa que no se debe hacer ya que nadie lo ha hecho, tal como dice POSNER en cómo deciden los jueces: ya sea porque la comunidad, los otros jueces, o los medios así lo determinen, entonces como para que…


Aunque la la Ley 153 de 1887 dice otra cosa (o más bien complementa a la anterior):


ARTÍCULO 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva.


Aquí, es claro que la costumbre es entendida ya no como contra legem sino como secundum legem y también como praeter legem, es decir, que va a complementar la ley en aquellas partes donde no hay una ley específica o rellenarla según lo que haya dicho la ley (paradoja); pero este sentido es limitado, porque bien en materia criminal hay vacíos, y bien no se llenan por medio de una costumbre legal, por ejemplo con un delito o sanción X o Y, pero si en ciertos puntos como veremos más adelante.


Como he dicho arriba la ley es importante, pero también las otras formas de producción del derecho también lo son (hay que ver el derecho como competencia). Si la jurisprudencia tiene fuerza vinculante no es porque la tenga porque sí, sino porque una ley lo ha dicho que lo tenga, si la costumbre hoy en día es utilizada en materia del derecho privado, es porque una ley dice que la tenga, mas no por su independencia como fuente de normas y es allí mi critica de que las demás fuentes normativas deban estar al mismo nivel de la ley, como acto DESMONOPOLIZADOR, es decir, tenemos que quitarnos la consigna de que la ley es la única fuente del derecho y las más importante; si bien existen otras, están deben competir con las demás sin que una tenga mayor relevancia sobre la otra, sin que esto afecte, cual sea la más utilizada.


Volviendo al tema de la desuetud, si cogemos un diccionario cualquiera nos dice:


En la ley, el desuso que hace que leyes similares o principios jurídicos caducar y convertirse en inaplicable por una larga costumbre de no ejecución o de caducidad (ver, aquí). Es decir, derogación de la ley por su no uso. Se configura cuando la costumbre o el uso social prescinden totalmente de una ley y actúan como si ella no existiera. Ello se debe, como es obvio, del divorcio existente entre la norma y el medio social para el que ha sido establecido (Cfr.Garrone, José A., Diccionario Jurídico – Tomo II, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 261).


Entonces tenemos que desuso es la pérdida de validez de cierta disposición por el hecho de dejar de presentarse las condiciones que permiten su aplicación que se producto del procedimiento consuetudinario productor de una costumbre, por lo que deja de pertenecer al orden jurídico, es decir esto significa aceptar la determinación de la costumbre contra legem y ya no solo praeter legem y secundum legem; bien podría resultar que una ley nueva deroga la costumbre, pero eso no es así en un proceso puramente consuetudinario, por tanto la costumbre sería reemplazada por otra costumbre o simplemente si la ley nueva deja que en esa costumbre no se observe y aplique este procedimiento consuetudinario (Cfr. José de Jesús Orozco Henríquez. El derecho constitucional consuetudinario, editorial UNAM, 81-81, ver, aquí)


PRIETO SANCHÍS afirma que:


"La validez no es una condición de la eficacia, es decir una norma eficaz no tiene porqué ser necesariamente ser válida; aunque esto lleva a cuestiones serias, porque cuando se debe rehusar la aplicación de una norma, como la ley vieja ley que declaraba indignó a los cómicos, prohibiendo sepultura eclesiástica...entonces una norma que cae en desuso tiene una dimensión normativa, pero no empírica (Cfr. Apuntes de teoría del derecho, editorial Trotta, 2009, p. 91-93)".


En este país como en cualquier otro debe emplearse la «sunset provision»; que sería como una cláusula de extinción en la medida que una ley, decreto... dejará de tener efecto después de una fecha específica, si no se adoptan nuevas medidas legislativas para ampliar la ley o bien porque no cumple con su eficacia. La mayoría de las leyes no tienen cláusulas de extinción, por lo que permanecen en vigor por tiempo indefinido, salvo sistemas en los que se aplique la desuetud.


Ahora, o bien se aplica una cláusula como esta o se pone en practica nuevamente la figura de la desuetud, que arbitrariamente ha sido eliminada desde hace más de dos siglos (desde la llegada del legalismo). Porque bien no podemos seguir viviendo de leyes populistas y de cantidades de normas que no sirven para nada. Esto no hay quien lo aguante; de alguna u otra forma esto afecta a nuestro sistema judicial, legislativo y hasta económico.


Yéndonos al campo sancionatorio y en general…


Dice NIETO MARTIN:


“La mejora del procedimiento legislativo o la creación de nuevos órganos constituye un remedio eficaz contra el populismo legislativo, En la actualidad la evaluación se concibe como un proceso dinámico que comienza con una evaluación ex ante, a través de las denominadas evaluaciones de impacto La evaluación ex post, dicho de manera sucinta, pasaría por comprobar que efectivamente la forma de implementar la ley ha sido la esperada, los objetivos se han logrado y, sobre todo, se ha comprobado mediante un análisis coste-beneficio si los mismos objetivos pueden ser alcanzados a un coste –  económico y social – menor.. Por tanto está terminantemente prohibido legislar sin evaluar”, ver, aquí.


Mucho se habla en materia criminal de que no puede haber delito o sanción sin una ley previa (nullum crimen nulla poena sine lege); pero ¿hay lugar para la costumbre en materia criminal? Muchos pensarían que no; pero no es tan sencilla la cosa. Coloquemos el ejemplo de un acto que se prohíba y se permita por medio de la costumbre, es decir excluye la responsabilidad penal; tenemos el caso del delito de ejercicio ilícito actividad monopolística arbitrio rentístico (juegos de azar) que solo lo debe manejar el Estado, pero, es muy común ver que es costumbre de la gente hacer rifas para ayudarse a sí mismo o ayudar a otras personas (consuetudinariamente permitido). Es decir, la costumbre como fuente del derecho, también debe ser vista como exclusión de responsabilidad penal (que sería algo así como la adecuación social).


CAMACHO GUTIÉRREZ nos dice:


“Ahorita en Argentina varios constitucionalistas están hablando del 'desueto' de la facultad presidencial que habilitó a Macri a la designación de magistrados de la SCJ en comisión, mientras se encontraba en receso la Cámara Alta. Norma que solo ha tenido aplicación en 1800 y pico y por lo tanto, ha dejado de conservar su plena vigencia en el derecho interno de ese país -según ese grupo señala-. Si es así, por ¿qué, se pregunta uno, en la reforma constitucional de 1994 no se eliminó la tal figura? ¿Podemos hablar del desueto de facultades presidenciales? ¿De normas inclusives de rango constitucional?”.


En este punto GUASTINI lo contestaría que: "la validez de la Constitución es un sinsentido, pues, porque bien es un problema empírico". Por tanto creo que el problema con lo constitucional no sería de que deje der inválida o no, porque bien su proceso ha sido histórico, empírico, por tanto, es cambiante, mutante… algo que no sucede con leyes, decretos y demás normas, que es a donde debemos estar pendiente, que es lo que más nos afecta.


Por último, tenemos que en materia estatal es más difícil hablar de costumbre (en este caso de costumbre legal) que en materia privada; ya que normalmente se aplica la costumbre secundum legem y praeter legem, algo que no acepta o al menos no sucede con frecuencia en asunto: penal, administrativo… ya que afecta el principio de legalidad, la ley escrita, la parte “pública”, dogmática… cuestión que no es tan cierta, porque bien se puede aplicar la costumbre en materia estatal sin que esto signifique reemplazar a la ley. Aunque defiendo una visión más costumbrista de la norma (pero, de la verdadera) hasta incluso en materia estatal, este tema ha sido tabú para los abogados, estudiantes y profesores en general; porque bien son tajantes en afirmar que la costumbre solamente tiene cabida en lo privado (si es que se da) y no en  lo penal, administrativo, constitucional... ni en nada que se le parezca; cosa que critico, porque no es así. Por tanto espero que se reproche este prejuicio por parte de muchos "dogmáticos", de este modo está abierto el debate y espero leer más sobre la defensa de un derecho desmonopolizador no solo constituido por ley, sino también por jurisprudencia, por principios generales y sobre todo por la costumbre.

25 de enero de 2016

UNA DISCUSIÓN SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO: RAZ, ALEXY Y BULYGIN.





Una discusión de un tema en específico en la teoría del derecho que versa sobre el: «concepto de derecho», específicamente en sí se puede construir una teoría del derecho o no, es lo que me ha emocionado para escribir este breve resumen. Este tema es propuesto principalmente por RAZ, criticado por ALEXY y BULYGIN, y luego replicado por el mismo RAZ; es un debate interesante, no solo por lo que propone RAZ al principio sino por la réplica de BULYGIN, que me parece sustanciosa, concisa, claro está sin demeritar de lo que entiende el filósofo israelí sobre derecho. Este librillo publicado por la editorial Marcial Pons cuenta con 120 páginas lleno de mucho furor académico en que el que se debe analizar críticamente, por eso es importante leer el texto completo para que saquen sus propias conclusiones, aquí, como siempre hago, traigo a colación las partes que me parecen más interesantes del debate, no esta de mas que lo lean por su parte, pero para aquellos que no puedan o no quieran, les diré mas o menos que es lo que contiene este jugoso texto, veamos...


Como dijo en un inicio RAZ (este se pregunta) ¿puede haber una teoría del derecho? ¿Y por qué no? Es allí donde viene adentrarse acerca del concepto de derecho (recordemos a HART en su concept of law) para dilucidar este dilema; pongamos un ejemplo que nos trae este autor, ¿es lo mismo triángulo equilátero y triángulo equiangular? Claro que no lo son, ahora, si tienen los rasgos necesarios del uno y el otro, el concepto para decir que uno es de tal forma nos sirve para detallar que el otro es de tal forma (tienen la misma fisionomía), pero se aplica de distinto modo, de este forma cada triángulo es individualizado. Todo esto significa según RAZ, el hecho de que los conceptos estén independientes no significa que sean independientes de nosotros colectivamente, es ahí donde a veces o nadie tenga completamente una compresión correcta de un concepto o hecho, incluido el concepto de concepto (p.55).


Con respecto al derecho, solo las verdades necesarias revelan la naturaleza del derecho, la esencia de ella, estas propiedades son características universales del derecho, que pueden ser encontradas dondequiera que exista, no por accidente, esto no significa dice RAZ, que haya instituciones sociales o sistemas normativos que comparen muchas de las características del derecho; pero que no tienen las propiedades esenciales del derecho, y si carecen de ellos, pues sencillo, no son sistemas jurídicos. El derecho cambia, hasta sus propiedades más esenciales, pero lo que cambia no es su esencia dice este, sino lo que cambia es que el país no tiene el mismo sistema jurídico (p. 57-58).


Ahora surge la pregunta...


¿Tiene el derecho propiedades esenciales?


La compresión de un concepto determina que tiene o que no tiene ese concepto, ahí mismo se mira si tiene propiedades esenciales, propiedades que por la cual no puede haber derecho sino las tiene (autocomprensión, autoconsciencia, de la forma como concebimos nuestra sociedad, el derecho no es introducido por sociólogos, politólogos...)


Para mejorar esta tesis RAZ, propone o hace la pregunta de si: ¿el derecho es local o universal? Me parece que es su punto crucial.


Aquí la cuestión estriba en que entendemos por concepto de derecho, ¿el nuestro, el tuyo o cual?... cada cultura tiene un concepto distinto acerca del derecho; entonces para ellos expresa que mientras que el concepto de derecho es local, y no todas las sociedades lo poseen, LA INVESTIGACIÓN QUE EL HACE ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO, si es universal, porque se encuentra en todas partes, aplicado a todos los sistemas jurídicos que han existido o que podrían existir; por ejemplo mientras que en USA el concepto de derecho puede ser verdadero, el concepto de derecho en Italia puede ser falso, y si es verdadera en ambas es producto del desarrollo histórico de varias culturas, sus teorías del derecho son locales (RAZ rechaza la idea de que un concepto del derecho sea local porque parte de una práctica jurídica, p. 71). En suma, el concepto de derecho es local, la teoría del derecho no lo es. La teoría del derecho solo pueden desarrollarse en culturas que tienen el concepto de derecho. Pero sus conclusiones, si son válidas en algún sentido, se aplican a todos los sistemas jurídicos, incluyendo aquellos que, sí hay tales sistemas, tienen lugar en sociedades que no tienen nuestro concepto de derecho, no puede haber regalos entre personas que no posean el concepto de regalo (p.79-80)


Pero, ¿puede haber derecho sin el concepto de derecho?


Para RAZ si lo puede haber, ya que el concepto de derecho (el de el) puede que algunas sociedades lo tengan o otros no, no hay derecho en una sociedad que no tiene concepto de derecho (aunque no tiene que ser su concepto), el concepto de derecho se aplica solo a instituciones que prevalecen en culturas que poseen el concepto de derecho; por ende, el concepto de derecho de RAZ solo se aplica solo a las sociedades que tienen o tuvieron su concepto de derecho, en suma, para este la posesión de derecho es lógicamente independiente del hecho que vivamos en una comunidad gobernada por el derecho (p. 75, para este HART no ha mostrado que no puede haber derecho sin el concepto de derecho, dice este que para DWORKIN que el concepto de derecho es necesario para existencia en una sociedad), por tanto el derecho puede existir hasta tanto en sociedad islámicas pero sería extraño según el concepto de derecho de RAZ, por eso no niega que hay conceptos de derechos en instituciones jurídicas y no jurídicas, por tanto una teoría del derecho se explica donde quiera que se encuentra incluyendo sociedades que no posen concepto de derecho.  


¿Qué pasa cuando las culturas no poseen todos nuestros conceptos y que posean conceptos que no tenemos?


Entonces, estamos destinados al fracaso, pero no, RAZ coloca un ejemplo cotidiano para entender esto. Hay una asimetría entre el conocimiento que uno tiene del francés y que se tiene del inglés, solo cuando se tiene grandes conocimientos sobre ambos se sabe las diferencias, cuando aprendes un idiomas solo por razones practica puede que no estés interesado en su parte natural, esencial y esto no afecta su lengua madre, esto el autor israelí lo llama: dependencia en un sentido, cuando uno aprende una segunda lengua lo relación con su lengua nativa, en cambio el de la lengua nativa no tiene porque relacionarla; ambos pueden llegar a dominar la lengua, el resultado el mismo, lo que cambia es LA COMPRENSIÓN Y LA EXPLICACIÓN, son dependientes en un sentido. En suma, para comprender una cultura extraña y sus instituciones necesitamos entender cómo sus miembros se comprenden a sí mismos y cómo sus conceptos, prácticas e instituciones se relacionan con las nuestras. Esto significa que para comprender culturas extrañas debemos tener conceptos cuya aplicación no esta limitada por las fronteras de nuestra cultura, que se aplican tanto a culturas extrañas como a las nuestras.


En resumen de todo lo que se dijo hasta el momento:


La teoría del derecho es universal, que cuando es exitosa provee una naturaleza del derecho, donde quiera que se encuentre.


El concepto de derecho es local, y la objetividad y universalidad de la teoría del derecho no es afectada por el hecho del concepto de derecho que se tenga, compartido o no por todas las personas ni por las culturas que viven o no bajo el derecho. El concepto de derecho esta dentro de los conceptos que trascienden culturas. Es un concepto que captura una institución que existe aún en sociedades que no tienen tal concepto (p. 84-85)


No significa que siendo la teoría del derecho universal, puede ser objetiva, posible y no sesgada, para establecer una teoría derecho correcta por eso necesitamos examinar la NATURALEZA DE LA EXPLICACIÓN Y DE LA OBJETIVIDAD.


LA CRITICA DE ALEXY


Para este jurista alemán la idea de RAZ es proporcionar una teoría acerca de la NATURALEZA DEL DERECHO (universal), y es cierto, preguntándose por sus propiedades necesarias o esenciales, con el fin de elaborar una teoría del derecho universal. A diferencia de los conceptos del derecho, no uno solo, todos, son locales, ya que son producto de una cultura específica.


Ahora, ¿la posibilidad de poseer o no poseer el concepto de derecho, significa que este concepto es local? Para ALEXY esto es medianamente cierto, pues si, el concepto de derecho tiene su naturaleza local, pertenecen a cierta cultura, pero también son universales, ya que le da para trascender fronteras dichos conceptos que han sido generados, es así como el concepto de derecho es compatible con la universalidad de su validez, por lo que tiene que ver con su naturaleza (universalidad parcial de los conceptos), como bien sucede con la palabra law, que puede constituir derecho,  o no derecho, o bien el derecho puede que no estemos hablando de derecho, y de ley, cuando estemos hablando de leyes de la física, matemática... por ello que el contexto y la interpretación juega un rol muy importante, es donde según este las REGLAS CONVENCIONALES con ciertas propiedades le van a dar el significado universal a estos conceptos, en su significado. Por ello que sea importante interpretar los conceptos como reglas convencionales, equiparándose. En suma, los conceptos pretenden adecuarse a sus objetos, entre la convención social y la naturaleza de las cosas, de la cual deriva tanto su carácter universal como local. Es así donde ALEXY justifica que los conceptos no solo se encuentran en lo local y lo universal sino también entre el compromiso y la creatividad (p. 92-93).


Según ALEXY, RAZ afirma que la filosofía de derecho no es parte ni del derecho ni de la práctica jurídica. Según este critica el hecho que el concepto de derecho no adquiere más naturaleza local por ser adoptado por una práctica jurídica que la adquiere una teoría astrofísica por ser adoptada por la comunidad científica o el público. Ambas siguen siendo, si son verdaderas o correctas, universalmente verdaderas o correctas sin ninguna de tales adopciones y si son falsa continuarán siendo universalmente falsas a pesar de tales adopciones; por esta razón inferir del hecho que un concepto de derecho es parte del derecho del país su carácter local es equivocado. Esto es simplemente un aspecto de la verdad más general de que lo universal puede morar en lo local (p. 96).  Esto implica que los juristas no solo son participantes de una empresa local sino también de una universal (p. 97)


Par terminar con esta critica ALEXY afirma que el hecho de que los tribunales alemanes tomen decisión jurídicamente vinculantes no significa que tengan autoridad especial alguna par establecer que sus respuestas a las preguntas sobre la naturaleza del  sean correctas o verdaderas, pero esta pretensión puede fallar como todo.


LA CRITICA DE BULYGIN


Eugenio comienza de una vez contrastando que no solo existe una teoría del derecho, sino muchas, lo mismo pasa con los conceptos de derechos (no uno solo, y mucho menos privilegiado); esta de acuerdo con RAZ en afirmar que para conocer un concepto, en este caso, un concepto de derecho se deban conocer todas las propiedades esenciales de las cosa (he allí la diferencia entre dominar completo un concepto, recordemos el ejemplo del idioma, y otro conocer las condiciones mínimas para tener un concepto).


La discrepancia central de esto esta en creer que las esencias son independientes de los conceptos. A diferencia de RYLE y HART; este RAZ cree que la explicación de conceptos no equivale a la explicación de la naturaleza de las cosas de la cual ellos no son conceptos; pero entonces BULYGIN toma esta paradoja: "Si aceptamos la idea según la cual la naturaleza de una cosa depende del concepto usado para identificar esta cosa, entonces, hay efectivamente un paralelismo entre el análisis de un concepto y el análisis de la naturaleza de la cosa" (p. 104).  En consecuencia la explicación de la naturaleza del derecho no es más que la caracterización del concepto de derecho, esto es, de sus propiedad definitorias (p. 105).


RAZ se contradice porque dice que el concepto de derecho es un producto histórico que cambia a través del tiempo y así misma afirma que solo existe un concepto de derecho, a lo que BULYGIN replica diciendo que si el concepto de derecho cambia a través del tiempo esto significa que existen varios conceptos de derecho, ya que las propiedades esenciales del derecho es indefinida, por tanto habrá una pluralidad de conceptos; esto no significa que todos los conceptos se encuentre en pie de igualdad y un concepto puede ser mejor que otro, es un proceso analítico de conducir a un concepto que es mejor que el otro tal como: explicación o reconstrucción racional tal como lo expresa CARNAP (p. 107).


BULYGIN cree que RAZ comete imprecisiones cuando se refiere a "nuestro" concepto de derecho ya no se entiende muy bien por lo que significa local, ya sea de una cultura, ocasión histórica, porque si de ser así todo es local, hasta incluso los lógicos, matemáticos... ya que todos ellos son producto de una situación histórica (p. 108) En este sentido no existen conceptos no locales o universales.


Otra imprecisión de RAZ es en sostener que la teoría del derecho es valorativa y no meramente descriptiva. Es evaluativa y no libre de valoraciones...., esta confusión parece estar conectado con el viejo debate de que el derecho esta imbricado con otra cosa (recordemos, moral); de pronto el termino correcto seria evaluar y no valorar, una cosa es que el juez evalúe si la prueba se ajustó o no la derecho (evaluación epistémica) y otra cosa evaluar éticamente (valoración) la acción como mala, buena, correcta, justa o injusta. Al evaluar la prueba el juez no arroja criterios morales, se dice que es conducente o no, pero no justa o injusta; el otro tipo de evaluación ética (valoración) implica saber si algo es correcto e incorrecto y aquí la cuestión cambia, por lo que una cosa es lo descriptivo y otra lo valorativo, la primera lo sostienen los positivistas, lo segundo los iusmoralistas tales como ALEXY, por tanto si RAZ quería hablar de valoración, es decir de la evaluación se quería referir a la evaluación epistémica, que es muy distinto a lo valorativo, por tanto si RAZ se refiere a eso tiene una gran confusión, porque es descripción, tal como lo expresa HART: "una descripción puede ser todavía una descripción, incluso cuando lo que es descrito es una evaluación" (p. 109).


RÉPLICA DE RAZ


Por último está la réplica de RAZ a ALEXY y BULYGIN; más que replica a pesar de que me gustan los planteamientos de RAZ, me parece que consistieron en ad hominem más que una defensa a sus planteamientos.


Para comenzar expresa que no dirá mucho sobre las críticas de ALEXY porque no los entiende (p.114).


Y con respecto a BULYGIN dice que no es apropiado los conceptos de derecho tal como lo patenta este (p. 119)


Puede que este equivocado en que la replica de RAZ a estos autores no fue de una verdadera réplica sino simplemente de un reproche, por tanto no le llamaría réplica a las críticas sino inconformismo; entonces, como he dicho arriba, simplemente el planteamiento de  RAZ es fenomenal porque es novedoso, pero como dice BULYGIN algo porque sea novedoso (una teoría) no quiere decir que sea bueno o vaya resultar de lo mejor, por tanto a juicio propio; esta discusión la gana BULYGIN, por ser una critica certera y concisa, sin demeritar claro está el valor de proponer algo originario por parte del filósofo israelí y a pesar de las siempre confusos párrafos de ALEXY, se le suma algo, pero no tanto.

19 de enero de 2016

EL PLANTEAMIENTO JURÍDICO DE JOSÉ JUAN MORESO: CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y MANERA DE RESOLVERLOS



MORESO, considerado como un partidario del positivismo, pero del positivismo de corte incluyente, suave... como le llama este: «constitucionalismo positivista o incorporacionista»... (Cfr. En defensa del positivismo incluyente y Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional), tuvo su desarrollo jurídico en la escuela analítica del derecho desde el enfoque excluyente, pero es extraño que se dedique a la primera visión; este expresa desde su última entrevista (aquí) que le gusta o sigue el planteamiento de WALUCHOW, a pesar de haber realizado todo su camino filosófico jurídico con RAZ, en la escuela jurídica de la UBA y con el realismo jurídico genovés (pues, todo pasa en este vida) es así y me siguen gustando sus propuestas, como en la que destaca en su texto: Cfr. La constitución: modelo para armar, Madrid, editorial Marcial Pons, 2009. Exactamente en el capítulo sobre la aplicación de la constitución: conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos.


Este profesor de la Universidad Pompeu Fabra es muy critico respecto al tema de los principios que propone ALEXY (pues, ¿quién no?) en el sentido particularista, proporcionalista, ya que este defiende unos principios en el sentido especificacionista (defeaters —conceptos evaluativos—), es decir con ámbitos determinados y principios en liza, tal como los llama el, y no volátiles; no en el que un caso igual al otro tenga distintas soluciones, hasta totalmente dispersas (ni siquiera se puede prever lo que decidirá los tribunales, no tienen critica racional).

De este modo MORESO critica la forma de solución normativa que profesa ALEXY, modelo que le llama proporcionalista, ya que no soluciona los casos de conflictos entre principios constitucionales que establecen derechos fundamentales, ni mucho menos somete a critica racional y articulada sus decisiones (2009, p. 59). Por ello el planteo del autor de tratar estos problemas desde un enfoque espeficionista, es decir en reducir el alcance de los principios pero conservar su fuerza y no para dejarlos débiles bien como lo quiere hacer el profesor alemán.

Para este tema interesante de su propuesta nos menciona varios casos, tales como: el Hío, El niño Marcos o el Titanic; pero haremos referencia solo a este último. 


En el caso del Titanic (sobre el "tullido," que también menciona muchas veces BERNAL PULIDO​), en la que este se pregunta del porqué darle mayor relevancia al “honor” que al de libertad expresion, o viceversa, del porqué darle un grado alto, o mayor peso, ¿llamarlo “asesinato nato”? (siendo su designación por lo general totalmente subjetiva)… en fin, pone en cuestión lo que ha dicho ALEXY frente a la solución de ese caso (conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos).


Que es el siguiente:


“Sobre el magazín satírico Titanic debía ser condenado a pagar una indemnización de 12.000 marcos por haber llamado primero “asesino nato” y luego en una edición posterior “tullido” a un oficial de la reserva que era parapléjico y que había logrado que lo llamaran de nuevo para un ejercicio militar. El Tribunal Constitucional llevó a cabo una ponderación relativas a las circunstancias al caso en concreto, los derechos que se encontraban en colisión eran: libertad de expresión y “derecho a la honra del oficial”, para ello el tribunal miro la “intensidad” de la afectación, el pago de una indemnización fue catalogada como “dura” (grave, dentro de los grados) que propone Alexy, no como resultado de una sentencia penal sino civil (como debía ser), esta pena podrá reducir estos hechos futuramente, pero esto no solo pasó con este ciudadano sino con otros, como Richard von Weizsacker que fue llamado, “ciudadano nato” como acto de majadería, situándose en el contexto (en este caso de la “sátira”), dando entonces al “honor” una afectación media hasta leve, en grados de ALEXY. Aunque para este último lo de “tullido” si era un falta de respeto y una afectación al derecho del honor como humillación, ¿la pregunta es resulta un daño jurídico en su integridad y económico que le hayan dicho tullido aunque sea este parapléjico?”


Siguiendo con MORESO, este caso se propone resolver haciendo compatibles las reglas con los principios, de modo distinto al que se propone normalmente con la subsunción como solución positivista o de principios (proporcionalista) tal como se hace con los “no positivistas”. Lo que se hace es reducir el alcance de los principios, colocando límites, reconstruyendo lo que ha venido haciendo con los otros jueces (algo así como una novela, tal como se refiere DWORKIN​, a lo que es una actividad judicial) esto permite un control racional de la aplicación del derecho. Por ejemplo en el caso del Titanic o de un caso en particular cualquiera)​, ​sería:


Primero: ​habría que delimitar el problema y ver a que nos enfrentamos


Segundo: mirar la identificación de las pautas (de los principios de libertad y del “honor”.


Tercero: ver el caso paradigmático (que seria las situaciones del problema, como de si hay una noticia falsa, verdadera… es mentira lo que dijo o no).


Cuarto: se mira todo lo mencionado integralmente, de lo más relevante, de si es veraz, si es pública y sobre todo si se causo DAÑOS o no, y


Quinto: de allí de todo esto proponer las reglas del caso, ya sea para que sea indemnizado o no la persona. Y así de este modo tendremos SEGURIDAD JURÍDICA.


Este expresa que si seguimos estas pautas lo que se hará es que los casos individuales parecidos, se les aplicará la misma solución, debida a la reconstrucción de la misma (novela). En la que no haría falta la ponderación en abstracto, ya que todos los derechos están llamados a ser especificados.


Este piensa que el modelo especificionista es más adecuado para resolver conflictos que los particularistas o proporcionalistas como los de ALEXY, de hecho se piensa equivocadamente que ya las reglas no tienen cabida para resolver controversias, y no es así, lo que este propone siguiendo a con un enfoque intermedio entre los dos (subsuntivo y particularista) RUSS SHAFER LANDAU, THOMAS SCANLON, SUSAN HURLEY O HENRY RICHARDSON, refiriéndose que se puede conseguir un conjunto de pautas aplicables para un modelo que resuelva los casos en disputa unívocamente, haciendo posible un universalismo subsuntivo de carácter contextual, tal como lo han venido haciendo también, RICHARD HOLTON, SEAN MCKEEVER CON MICHAEL RIDGE O PEKKA VÄYRINEN. Con esta posición la relación entre principios y reglas es de grados, las reglas ofrecen decisión cuasi decisivas y los principios razones pro­tanto, habiendo espacio para ambas pautas y no solo como se cree que con los principios. (Cfr. Los intocables del derecho. Entrevista a Josep Joan Moreso. 2016; Cfr. Conflictos entre derechos constitucionales y maneras de resolverlos).


De este modo delimitado el planteamiento normativo o jurídico de MORESO, tal como lo llama BULYGIN y ALCHOURRÓN: “universo del discurso” se puede resolver la discusión; es decir, se puede construir una regla concreta, específica de que se haya violado un derecho individual o en este caso, que se haya generado un daño jurídico, por ejemplo MORESO dice: “Las informaciones de relevancia pública, veraz y no injuriosas están permitidas” o “ Las informaciones que no son de relevancia pública o carecen de veracidad o son injuriosas están prohibidas y, en el caso de que se produzcan, generan un derecho a ser indemnizadas”. En nuestro caso la regla sería: “Las opiniones, conceptos, informaciones, sean injuriosas o no, mientras que no causen un daño jurídico, imputado objetiva y subjetivamente no puede establecer una sanción jurídica”. Aquí analizar la imputación objetiva, subjetiva, el daño jurídico, las causales de ausencia de responsabilidad, la exceptio veritatis… son considerados como defeaters o como conceptos que tiene raigambre evaluativos, esto significa que en cada situación, se debe analizar caso por caso. Piénsese no solo en materia sancionatoria de las causales de justificación, sino también en materia del derecho privado a la hora de celebrar un contrato, pues los vicios del consentimiento sería los defeaters, es decir los límites evaluativos.


MORESO dice que puede ser compatible concebir la ponderación con la subsunción y con una limitada generalidad; de este modo la forma de resolver derechos individuales lo hace compatible también con la solución de otro caso individual perteneciente a este ámbito, y de igual forma se conserva la función y control racional de la aplicación del derecho, que en nuestro términos sería la: seguridad jurídica. Con este modelo no es necesario la ponderación en abstracto que propone ALEXY, ya que con este último corremos el riesgo de que el caso X o Y tenga una solución totalmente distinta.