31 de diciembre de 2016

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS IMPLÍCITOS E INNOMINADOS




“La interpretatio iuris y los principios generales del derecho” de Carlos Medellín es un librillo de pocas hojas que evoca la interpretación jurídica (iuris) a partir de los principios generales del derecho, que han nacido con la Constitución de 1991. Expresa que los principios no se inventan, se descubren, por tanto, hacen parte de la esencia de la sociedad, siendo dinámicos y cambiantes (no de su potestas -poder coactivo o "poder socialmente reconocido"- producto de la lex) sino auctoritas ("saber socialmente reconocido”), producto del ius, (p. 12).
Como interpretación científica del autor, arguye que, todo esto de los principios extrajurídicos nace de la Roma misma, a partir del siglo II ac (p. 18; 22): "Saber de leyes no es saber Derecho". De allí que se puede decir que la jurisprudencia sea producto del auctoritas como saber del derecho (prudens, "perito en materia jurídica" -iuris prudens-, de aquí que surja el término: “jurista”, que es el que interpreta) tratando de buscar reglas para aplicarse a un caso en particular (p. 31).
Llegar al ius es lo ideal, es hacer justicia misma, aunque el texto, se dedique un poco a los principios, comienza su elucubración desde el concepto mismo de la auctoritas, como “ciencia jurídica” desarrollada desde siglo antes de cristo pero madurada con Augusto hasta el régimen de los Severos (p. 22). Desde la creación del consilium principis (en el que perteneció Paulo y Ulpiano -Academia Romana de Jurisprudencia-, p.25), las constituciones imperiales (de ahí que surgiera la gran pugna entre escuelas del derecho: proculeyana y sabiniana); surgen principios (como dijimos ut supra) como: buena fe, dar a cada uno lo suyo, no dañar al prójimo, abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, imprevisión de los contratos, apariencia, simulación, fraude a la ley, error en derecho, contrato es ley para las partes, cosa juzgada, nadie esta obligado a lo imposible, a nadie es lícito alegar su propia culpa, etc. Y demás que han nacido por causas romanas. (p. 32)
En la actualidad, la nomarquica ha tenido mayor reproducción en la jurisdicción constitucional que en las diferentes áreas del derecho, su renacer, ha evitado la arbitrariedad judicial que se puede formar en torno a la ley positiva (p. 42-45). (Al respecto ver, Salvamento de voto del C.E Santofimio en sentencia del 27 de febrero de 2013). De allí que proponga el profesor y traiga a colación la polémica Kelsen-Esser ya que para este último el sistema jurídico no solo esta integrado por normas cuya validez depende de su creación competente, sino que existen principios morales políticos y consuetudinarios que integran o constituyen el contenido de las normas jurídicas, que son producto no solo de los jueces sino también de los demás operadores jurídicos. Son según este una "moral universal", (p. 46), lo mismo pasa con Hart en los llamadas: “zona de penumbra”, donde se crea una textura abierta posible de utilizar criterios no normativos (principios morales aceptados socialmente). Medellín e incluso se apoya en Dworkin y Alexy.
Se llega (de un criterio general a uno particular/concreto) a los principios descritos en la constitución colombiana, a través de lo que le llama Tamayo Jaramillo, entre otros autores como: "el nuevo derecho", en el que supuestamente se pretende reivindicar la función interpretativa e integradora del ius (auctoritas) para alcanzar la justicia (p. 50). Este “boom” de principios habría que identificarlos uno a uno ya que muchos corresponden a época romana, otra clásica, española, etc. En nuestro caso corresponde también a un versión implícita de extraer dichos principios, viendo la versión dworkiniana del autor, en decir que no se inventan, se descubren y se desarrollan. Por ello que el profesor externadista haya expuesto o más bien indicado algunos principios implícitos e innominados, ya que no representa un análisis profundo del tema; siendo 166 en total, siendo algunos más importantes que otros, provenientes de la interpretatio iuris (auctoritas), que son:
A trabajo igual, salario igual (SU-519 de 1997); acceso a la justicia (T-006 de 1992 y T-173 de 1993); aplicación general e inmediata de la norma procesal (C-945 de 2012); arbitrio iuris (C-083 de 1995); armonización de bienes jurídicos en caso de colisión (T-425 de 1995); autodeterminación de los pueblos (C-418 de 1995); autonomía de la voluntad (C-341 de 2006); autonomía de las entidades territoriales (C-1114 de 2003); autonomía universitaria (T-310 de 1999); buena fe (T-475 de 1992); carga dinámica de la prueba (C-740 de 2003); carrera administrativa (C-501 de 2005); celeridad economía y eficacia de las decisiones judiciales (T-107 de 2009); certeza tributaria (C-488 de 2000 y C-287 de 2009); circulación restringida de la información personal sobre antecedentes penales (C-1101 de 2008); coherencia interna del ordenamiento (C-112 de 1996); coherencia institucional (C-112 de 1996); coherencia presupuestal (C-315 de 1997); coherencia sistemática (C-112 de 1996); complementariedad de la Corte Penal Internacional (C-488 de 2009); concentración de la prueba (C-1260 de 2005); condición más beneficiosa para el trabajador (T-668 de 2011); conexidad de los derechos (T-491 de 1992); confianza legítima (C-800 de 2003); congruencia de las sentencias (T-590 de 2006); consecutividad e identidad en el trámite legislativo (C-537 de 2012); continuidad e integralidad en la presentación del servicio de salud (T-206 de 2013); contradicción de la prueba (C-037 de 1996); corrección formal de los procedimientos en el reglamento del congreso (C-168 de 2012); cosa juzgada (C-543 de 1992); debido proceso (C-610 de 2012); debido proceso administrativo (C-089 de 2011); democracia participativa y pluralista (C-336 de 1994); democrático (C-277 de 2011); desarrollo sostenible (C-632 de 2011); descentralización de las entidades territoriales (C-010 de 2013); dignidad humana (T-881 de 2002); diversidad étnica y cultural (C-063 de 2010); doble instancia judicial (C-431 de 1996); economía y celeridad procesal (T-210 de 2010); efectividad de los derechos (T-068 de 1998); eficiencia en seguridad social (C-528 de 2013); eficiencia tributaria (C-419 de 1995); equidad (C-913 de 2011); equidad tributaria (C-426 de 2005); estabilidad laboral (C-016 de 1998); Estado social de derecho (C-288 de 2012); estricta legalidad penal (C-599 de 1999); favorabilidad (C-692 de 2008); favorabilidad laboral (T-350 de 2008); finalidad y veracidad del dato personal (T-419 de 2013); finalidad de las bases de datos sobre antecedentes penales (C-1101 de 2008); fraus omnia corrumpit (T-218 de 2012); gastos o cargas soportables (T-218 de 2012); gradualidad en la oferta de justicia (C-156 de 2013); homeostasis (congruencia) presupuestal (C-315 de 1997); identidad flexible en el trámite legislativo (C-277 de 2011); igualdad (C-221 de 2011); igualdad de oportunidades en el ascenso al espectro electromagnético (C-403 de 2010); imparcialidad del juez (C-657 de 1996); impugnación de providencias judiciales (T-006 de 1992); in dubio pro legislatoris (C-332 de 2012); in dubio pro libertate (C-450 de 1995); in dubio pro operario (C-594 de 1995); in dubio pro reo (C-782 de 2005); independencia del poder judicial (C-037 de 1996); inmediación (C-371 de 2011); inmunidad de jurisdicción de los Estados y las organizaciones internacionales (C-137 de 1996); instrumentalidad de las formas en el trámite legislativo (C-786 de 2012); interdicción de la arbitrariedad (C-542 de 2005); interés superior de los menores de 18 años (T-793 de 2011); interpretación restrictiva (C-273 de 1999); interpretación sistemática (SU-047 de 1999); intervención mínima en derecho penal (C-365 de 2012); irrenunciabilidad en materia pensional (C-070 de 2010); irretroactividad de los tributos (C-75 de 2012); irretroactividad de las normas restrictivas de derechos fundamentales (C-763 de 2002); iura novit curia (T-146 de 2010); juez natural, independencia y monopolio de la función judicial (C-306 de 2011); justicia material (C-306 de 2011); justicia rogada (T-553 de 2012); justicia y equidad tributaria (C-397 de 2011); laicidad (T-453 de 2012); legalidad (C-444 de 2011); legalidad y tipicidad (C-301 de 2011); legalidad del gasto público (C-606 de 2012); legalidad del tributo (C-891 de 2012); libertad de empresa (C-197 de 2012); libertad económica, de competencia y empresa (C-263 de 2011); libertad en administración de datos, habeas data (T-729 de 2002); libertad probatoria (C-822 de 2005); libre desarrollo de la personalidad (SU-642 de 1998); libre escogencia de EPS (T-688 de 2010); locus regit actum (C-935 de 2002); mérito en la función pública (T-120 de 2013); moderación y no confiscatoriedad tributaria (C-528 de 2013); moralidad en desarrollo de función administrativa (T-230 de 2011); necesidad de la información personal sobre antecedentes penales (C-1101 de 2008); necesidad y utilidad de la intervención penal (T-648 de 2012); neutralidad del Estado (T-453 de 2012); neutralidad religiosa (C-152 de 2003); no autoincriminación (C-102 de 2005); no discriminación (C-250 de 2012); no injerencia (C-418 de 1995); no menoscabo de las condiciones mínimas laborales (C-168 de 1995); no reformatio in pejus (T-291 de 2006); no regresividad de los derechos sociales (T-469 de 2013); no bis in idem (C-121 de 2012 y T-291 de 2006); onus probando incumbit actori (T-600 de 2009); oportunidad (C-157 de 2011); oralidad, concentración e inmediación laboral (C-593 de 2011), perpetuatio jurisdictionis (C-755 de 2013), pluralismo (C-350 de 1994), precaución ambiental (C-703 de 2010); ponderación (T-425 de 1995); presunción de inocencia en detención preventiva (C-595 de 2010), prevalencia de los derechos de los niños (T-402 de 1992); prevalencia del interés general (C-713 de 2009); primacía de los derechos inalienables (T-006 de 1992); primacía del derecho sustancial sobre la forma (C-029 de 1995); pro actione en demanda de inconstitucionalidad (C-156 de 2013 y C-081 de 2014); pro homine (C-148 de 2005); pro infans (T-078 de 2010); progresividad de los derechos sociales; progresividad en materia de seguridad social (T-453 de 2011); progresividad tributaria horizontal y vertical (C-989 de 2004); prohibición reformatio in pejus (T-291 de 2006); proporcionalidad en el ejercicio de los derechos (T-425 de 1995); protección efectiva de los derechos constitucionales (T-442 de 2012); publicidad en actuaciones judiciales y administrativas (C-1114 de 2003); publicidad del trámite legislativo (T-786 de 2012); razón suficiente (T-147 de 2013); razonabilidad (C-1026 de 2001); reparación integral (T-327 de 2001); reserva de iniciativa legislativa (C-195 de 2013); respeto de las minorías (C-252 de 2012); respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales (C-225 de 1995); respeto por los actos propios (T-295 de 1999); responsabilidad subjetiva (C-693 de 2008); responsabilidad de los poderes públicos (SU-712 de 2013); rigidez constitucional (SU-047 de 1999); sana critica (SU-424 de 2012); seguridad jurídica (T-502 de 2002); selección objetiva (C-949 de 2001); separación de poderes (C-170 de 2012 y C-288 de 2012); soberanía nacional (C-249 de 2004); soberanía popular (C-303 de 2010); solidaridad (C-529 de 2010); solidaridad a favor de las personas del desplazamiento forzado (T-312 de 2010); solidaridad en el sistema de seguridad social (C-529 de 2010); solidaridad en torno a las madres, embarazo, parto y posparto (T-165 de 2013); solidaridad frente a las víctimas de desastres naturales (T-295 de 2013); subsidiariedad en la acción de tutela (T-480 de 2011); suficiencia argumentativa en el control de constitucionalidad (C-141 de 2010); supremacía constitucional (C-415 de 2012); temporalidad en los estados de excepción (C-219 de 2011); transparencia (C-274 de 2013, C-141 de 2010, C-748 de 2011 y C-508 de 2002); unidad de materia, en la función legislativa (C-133 de 2012); unidad constitucional (T-425 de 1995); unidad de caja presupuestal (C-308 de 1994); unificación jurisprudencial (C-478 de 1992) y universalidad en seguridad social (C-258 de 2013).
En efecto, los principios generales del derecho han sido creados para cerrar el sistema jurídico y se sitúan en la última frontera de éste. Son la clave que sostiene la apariencia de coherencia y “completud” del sistema jurídico. Siguiendo a Prieto Sanchís, “la aceptación de los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos premisas:…” a) que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas, y b) que la regla (o principio) así obtenida representa una regla nueva y distinta a las que constituyeron su origen. En todo caso, se deduce de lo antedicho, no abandona su esencialidad lógica y racional, y se inscribe dentro del sistema jurídico como tal. (Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, 2010. Pág. 155).
Los principios generales del derecho remiten siempre y necesariamente a otras fuentes normativas, se trata de una categoría que no existe como tal con sustantividad y autonomía propia. Ello equivale a afirmar que es un concepto ficticio o parasitario, que para adquirir realidad jurídica precisa tomar cuerpo en otra u otras fuentes del derecho. Esos caracteres son, precisamente, los que definen a los mitos jurídicos. Es cierto, que se trata de un mito justificado, pero ello no desmiente su carácter mítico. (Cfr. Pérez Luño, Antonio. Los principios generales del derecho: ¿Un mito jurídico?). En relación con los principios implícitos, se obtienen a partir de un proceso que implica siempre una generalización, donde juega un papel la discrecionalidad del intérprete que realiza una tarea de construcción del significado (Cfr. Peces Barba, en relación al texto: Sobre principios y normas. Problemas del Razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992 de Prieto Sanchís, p. 145).
Para Ruiz Manero y Manuel Atienza los principios implícitos, a su vez, son razones para la acción que no son perentorias ni independientes del contenido. No son perentorias por la misma razón por la que no lo son los principios explícitos, y no son independientes del contenido porque si deben entrar a formar parte del razonamiento de los órganos jurisdiccionales no es por virtud de su origen en fuente alguna, sino por cierta cualidad de su contenido. En nuestra opinión, dicha cualidad no es su justicia intrínseca (esto es, los principios no se extraen sin más de la moral social, como a veces parece dar a entender Dworkin [1978 y 1986], ni son simplemente pautas que gozan de arraigo social, como sostienen algunos civilistas ilustres como Díez Picazo), sino su adecuación o coherencia en relación con las reglas y principios basados en fuentes. (Cfr. Sobre principios y reglas, p. 112).
El jurista Horacio Alonso Vidal indica estar acuerdo con los principios jurídicos implícitos, se deben seguir dos criterios que son: i) subsidiariedad, esto es, que no exista norma identificable autoritativamente aplicable al caso, o bien que la norma identificable autoritativamente debe ser interpretada de forma diferente o incluso ser inaplicada por la concurrencia del principio implícito en cuestión y ii) Coherencia, esto es, que el contenido del principio implícito sea coherente con las reglas y principios explícitos del sistema. (Los principios implícitos. Su relevancia en la aplicación del derecho, p. 167).
La cantidad de derechos que hoy en día se reconocen como innominados, tiene su origen en la Constitución de Filadelfia de 1877, de allí que el desarrollo de los mismos se encuentren en diferentes Cartas Fundamentales (Cfr. Bidart Campos. Los derechos "no enumerados" en su relación con el derecho constitucional y el derecho internacional a lo largo de la historia); a modo de ejemplo es fácil ver la evolución en América Latina de este concepto, uno de estos derechos innominados ha sido designado como, el derecho al mínimo vital, derecho a la subsistencia, derecho al olvido, estabilidad laboral reforzada, seguridad personal frente a riesgos, anteriormente mencionados, en el que cuentan con un desarrollo jurisprudencial desde el año de 1992 en Colombia, con el desarrollo del artículo 94 constitucional y artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, pretenden no tener una lista exhaustiva. (Cft. Derechos fundamentales nominados e innominados; Análisis critico de los derechos constitucionales implícitos, 2015, de Javier Ignacio Navarro; Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 73).
No obstante, este vacío jurídico, si así se lo puede llamar se corrigió posteriormente en 1791 con la aparición de la enmienda IX que señala: “la enumeración en esta Constitución de ciertos derechos no podrá alegarse para negar o menoscabar otros retenidos por el pueblo” (Constitución de Filadelfia, 1877). Se constituye como una característica de los textos constitucionales americanos la incorporación de un artículo que enuncie la cláusula de derechos abiertos, lo que no ocurre en otras Cartas, tales como la Constitución francesa de 1958, la Constitución española de 1978, la Constitución italiana de 1947. (Cfr. Adriana Cristina Ferreira Causil. Los derechos innominados en Colombia: Reflexiones sobre su origen).
En el desarrollo de estos principios, J. Wroblewski establece varias clases de principios con fuerza normativa: “principios explícitos, principios implícitos y principios extrasistemáticos o totalmente inexpresivos"; aunque hay otras clases de principios sin fuerza normativa: principios-nombre (rasgos esenciales de las instituciones jurídicas) y principios-construcción (meta-argumentos basados en doctrinas de gran tradición, al respecto ver, Principios y normas en la concepción del derecho de Dworkin -comentarios a las observaciones críticas de Luis Prieto Sanchís, del autor José Francisco Barth, p. 191). Veamos:
Por otro lado, Olano Garcia les llama derecho innominados o de creación pretoriana a los principios que son extraídos de las fundamentaciones normativas, al menos por conexidad y no por ser implícitos en sí mismo; entre ellos podemos destacar el de mínimo vital (pluricitado ut supra), esto, porque ven una concepción holista dworkiniana (Freedom's Law the moral reading of the american constitution), establecidos jurisprudencialmente (al respecto se puede revisar las siguientes sentencias: T-212-09, T-881 de 2002, T-1103 de 2000, T-289 de 1998). Pretenden fundamentar el neconstitucionalismo como una forma de “superación” del positivismo jurídico, de tal forma en que se deja atrás la concepción de un Estado de derecho, para dar paso supuestamente a un “Estado constitucional y democrático”, en donde esa “moral universal” está previstos en la Constitución, en forma de principios (implícitos o explícitos), reglas o valores, a lo Estrada Vélez.
El profesor Olano (ibid) menciona, igual que Carlos Medellin, derechos innominados e implícitos que ha emitido la Corte Constitucional, una lista, aunque tampoco completa, que son los siguientes:
Derecho a la dignidad humana (T-306 de 1995 y SU-039 de 1998); derecho a la vigencia real de la Constitución (Auto 014 de 1995); derecho a vivir en paz (T-008 de 1992);derecho a la identidad étnica (T-380 de 1993); derecho a la subsistencia (T-005 de 1995, ya mencionado ut supra); derecho al amor (T-416 de 1995); derecho al olvido (T-551 de 1994); derecho a comunicarse (C-626 de 1996 y C-010 de 2000); derecho a conservar el empleo (C-003 de 1998); derecho a disentir (T-706 de 1996); derecho a exhumar un cadáver (T-162 de 1994, T-571 de 1995, T-609 de 1995 y T-462 de 1998); derecho a informarse (C-350 de 1997); derecho a que le adjudiquen un baldío (C-097 de 1996); derecho a la afiliación a un club social (C-296 de 1995); derecho a la alimentación (T-049 de 1995); derecho a la autodeterminación informativa (T-307 de 1999); derecho a la calidad de medicamentos (T-322 de 1994); derecho a la corrección paterna (T-123 de 1994); derecho a la creación y difusión del arte (T-104 de 1996); derecho al mínimo vital (T-443 de 1994, ya mencionado ut supra); derecho a la información por televisión (C-350 de 1997); derecho a la merced de aguas (T-305 de 1994); derecho a la procreación (T-341 de 1994); derecho a la tranquilidad (T-226 de 1995, T-112 de 1994. T-003 de 1995, T-198 de 1996, T-113 de 2001…); derecho a la verdad (T-752 de 1998, T-277 de 2000 y T-327 de 2001); derecho a prevenir la guerra (C-328 de 2000); derecho a mantener el poder adquisitivo del salario (C-1064 de 2001), menciona también el derecho a la maternidad reforzada, habiendo más… (Olano Garcia, Preguntas y Respuestas de derecho constitucional colombiano y teoría general del Estado, 2009, Ediciones Doctrina y Ley, p. 205).
Se ha expresado que Hart no identifica principios jurídicos implícitos, lo cual es mentira, ya que como dice J. Alonso (en Principios implícitos y fuentes sociales del derecho) hay principios sin justificación positiva que pueden ser admitidos desde el iuspositivismo, por ejemplo, los principios: “Ley posterior prevalece sobre ley anterior, ley especial prevalece sobre ley general, ley superior prevalece sobre ley inferior”. Todos estos principios no suelen estar positivizados (y no necesitan serlo); los mismos se derivan de nuestra concepción de los sistemas jurídicos positivos. (Se puede ver al respecto, Jorge Rodríguez y Jordi Ferrer Beltrán, 2011, Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos, Marcial Pons, Madrid; Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, 1981, La concepción expresiva de las normas” en “Análisis Lógico y Derecho”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991).
Según sentencia C-284 de 2015, la Corte Constitucional ha mencionado con respecto a la finalidad de los principios:
Una revisión de la literatura permite identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos.
Siguiendo con J. Alonso, este propone, una concepción de principios jurídicos implícitos compatible con las tesis iuspositivista de las fuentes sociales del derecho. La posibilidad de admitir principios implícitos con arreglo a la tesis juspositivista de las fuentes sociales del derecho puede impactar en el modo en que se concibe la llamada tesis de la “discreción judicial fuerte”, usualmente atribuida al iuspositivismo. Tal atribución no es injusta si se tienen en cuenta los desarrollos de Hart y de Alchourrón y Bulygin. (Cfr. Principios jurídicos implícitos y coherencia).
Por último, para Guastini, un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo confiere. Un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita. Por ejemplo, el derecho –de los vivos– a la vida (no debe confundirse con el derecho a nacer de los aún-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que adscriben derechos a los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe el asesinato o, incluso, en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente. Para el “iusrealista genovés”, el problema de reconocer derechos implícitos está en aprobar un desplazamiento de poderes normativos de los órganos legislativos a los jurisdiccionales. No necesariamente la construcción, por ejemplo, de una libertad o de una inmunidad implícita merezca la misma aprobación política que la construcción de un poder o de una pretensión implícita, a lo que fatalmente los derechos entran en conflicto (implícitos) con los expresamente adscritos, por lo que genera un derecho implícito haciendo que prevalezca sobre un explícito, y no es pacífico que una norma explícita (un derecho escrito en blanco y negro) en una carta constitucional ceda frente a un derecho implícito (llámese: principio) de fuente jurisprudencial (Derechos implícitos, DOXA).  
Si bien la Corte Constitucional ha sido el órgano encargado de desarrollar con su jurisprudencia la teoría de: “Los derechos innominados e implícitos” en el país, no es menos cierto que no se ha reconocido estos derechos innominados como fundamentales por sí mismos sino en conexidad con otros derechos fundamentales, lo cual deja ver, en otro grupo, que han existido magistrados que no han aceptado nunca derechos (principios) implícitos como fundamentales ni siquiera en conexidad, entre ellos, tenemos a: “Fabio Morón Díaz, Jaime Araújo Rentería, José Gregorio Hernández y Ciro Angarita”. (Cfr. Adriana Cristina Ferreira Causil. Los derechos innominados en Colombia: Reflexiones sobre su origen; si se quiere se puede revisar las siguientes sentencias: T-426 de 1992, T-414 de 1992, T-527 de 1992, T-551 de 1994 y T-713 de 2003), de todo esto se puede concluir, siguiendo a los progresistas jurídicos (pijoprogres), que aún el Tribunal de cierre sea proclamada como "conservadora"; según la idea de considerar a los principios implícitos por sí mismos como tal, pero a nuestro concepto ya no lo es, ni siquiera en ese sentido o dese cuenta usted mismo.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza

28 de diciembre de 2016

TEORÍA CONSENSUAL DEL DERECHO: EL DERECHO COMO DELIBERACIÓN PÚBLICA




Este es un libro interesante, muy difícil de tratar debido a su abundancia lectura y comprensión. Se puede decir que se decanta verdadera filosofía del derecho, además por ser abordado por más de 25 años de reflexión iusfilosófica. El texto tiene que ver un poco con la recensión que realizamos sobre: “La filosofía del derecho en la posmodernidad de A. Kaufmann”, siendo que el autor traza la posmodernidad tratando la Escuela de Frankfurt, pero sin que necesariamente se quede aquí, porque su reconciliación esta en la unión de la teoría de la justicia de Rawls (con un toque dworkiniano) y la teoría discursiva de Habermas (cfr. Facticidad y validez), propio de la deliberación ciudadana como razón pública a lo Owen Fiss. (Cfr. El derecho como razón pública -para este, el derecho se ha polarizado con la CLS y el AED-) y Liberalismo Político de Rawls; este último critica la visión comunitaria y liberal clásica, motivado por un sistema político normativamente incluyente (p. 340; 432) como patriotismo constitucional (no circunscrita a los foros legislativos, asumida por la ciudadanía como criterio de legitimación).
Desarrolla su teoría en tres partes, que son: (i) Prolegómenos epistemológicos; (ii) La teoría consensual de la justicia y (iii) La teoría discursiva del derecho. Es decir, en el binomio Rawls-Habermas.
La tesis central del texto de Mejía Quintana se encuentra de la página 65 a la 80, luego va discriminando cada uno de los capítulos, comenzando desde la tradición iusfilosófica colombiana (paradigma kelseniano, post kelseniano... esto dependiendo de la universidad, como la del Externado que según este, profesa el iuspositivismo, la teoría analitica del derecho y la teoría de la argumentación) hasta la global, y llegar a la teoría consensual-discursiva (como respuesta postpositivista a las teorías convencionales de Rawls y Habermas, verticalmente con la Dworkin, p. 481), que quiere predicar, hasta incluso erradamente se introduce en el panorama sobre la racionalización y modernización del capitalismo del mundo que llama como: "neoliberal", "capitalismo tardío", "hiperindividualismo", "dominación hegemónica", "capitalismo global" -términos marxistas-  (p. 111) "socialismo real" (p. 117), "socialismo humanista" (p. 119 y p. 168), "el joven Marx, joven Hegel" ¿por qué no el joven Hayek? Que bien menciona en el texto, erróneamente como: "Hayes” (sic, p. 272)". De hecho, se cita a Van Parijs en lo que lo cataloga de marxista, de tener sentido critico y de ser “antidogmático”: "El pensamiento de izquierda de nuestro tiempo será rawlsiano o no será, con este es que se debe construir el pensamiento de izquierda de nuestro tiempo" (cfr. Sauver la solidarité). Para ello, propone una propuesta de periodización (sobre los paradigmas filosóficos y teóricos jurídicos).
Como ya notamos, el autor cuenta con un fetiche hacia el “capitalismo”, expresa que es por este que no podemos conseguir un derecho emancipador sino todo lo contrario ideologizado y alienante ya que el derecho moderno surge del derecho privado y este del capitalismo y que luego es complementada con el derecho público, estima que existe una estrategia de subjetivización hiperindivudalizado, en marco de procesos globalistas posfordista como dominación hegemónica con una cosificación del "capitalismo liberal" o autoritaria del capitalismo global (pp. 173-174).
Considerando que la constitución no es algo acabado sino un proceso continuo, como texto abierto (ductlización del derecho); esta como fruto del consenso de la ciudadana define unos términos de razonabilidad de interpretación constitucional (p. 59) por ello que el autor haga importante la diferencia entre: "legitimidad (filosofía política), validez (teoría del derecho) y eficacia (sociología del derecho).
Como hemos dicho, la filosofía política comienza con Rawls, queriendo introducir su teoría de la justicia (TJ) y su "liberalismo político" reivindicandolo con la de Habermas (overlapping consensus cfr. Debate sobre el liberalismo político, paidós, 1988), a ello le anexa tintes de otros doctrinantes, tales como la de la Escuela de Frankfurt (tercera generación), Zizek, Benjamin, Marx, Hegel, Lukács (escuela de Budapest), Laclau. Ricoeur, Baudrillard... que se puedan considerar por otros autores como "posmodernos", todos en sintonía con el socialismo. El efecto de la descodificación, no alineación como no ideologizador y emancipador implicandose en la integración ciudadana en la sociedad a través de consensos deliberativos (construcción colectiva más que individual) es lo que busca el profesor de la Nacional.
Con un carácter critico, "posliberal" y democrático se refuerza su tesis. (p. 72). Habermas (arquitectura del Estado de derecho democrático moderno, p. 477) acoge la teoría de la respuesta correcta de Dworkin como la única que permita superar estas deficiencias, en contraste a la de Alexy que le parecen pesimas (p. 69; p. 342). Estos dos autores integran la periferia del sistema, a contrario con la de Luhmann (paradigma autopoiético) ya que reduce el entorno a un elemento más del sistema que puede responder o no a los requerimientos, dando lugar al entorno. (p. 70), reduciendo a constreñir la complejidad interna del sistema jurídico, resolviendo solo a estos términos y no sociales (eficacia social) o legitimidad política (p. 92). Por ello que Habermas interprete el análisis con sentido weberiano y sistémico
El tema propuesto por el profesor no es el luhmaniano sino el habermasiano considerando que el derecho si bien no puede considerarse como emancipación si es un elemento que permite reducir el divorcio entre sociedad y sistemas sociales como dispositivo de razón pública, como mecanismo de deliberación y consenso permitiendo morigerar el peso del sistema (p. 71), porque bien este considera que lo jurídico no es solo de abogados sino de todos. (p. 78). De ello, que se pueda llegar no a un Estado burgués (derecho privado), Estado burgués de derecho (derecho público), ni Estado democrático de derecho (participación ciudadana) sino a un Estado social de derecho con lo que propone. (Cfr. Habermas. Tendencia a la juridización, en teoría de la acción comunicativa, p. 502-507).
Algo que comparto ciertamente del postulado “mejianiano”, es el siguiente:
El derecho es sustancialmente el producto de la deliberación social y el instrumento y la finalidad, si se quiere, de esta, en cuanto los caminos que se conciben para los logros sociales y políticos siempre estaran en cuanto los caminos que se conciben para los logros sociales y políticos siempre estarán medidos jurídicamente. No puede estar reducido a una cultura de expertos alineado e ideologizada que la sociedad en general no pueden debatir y criticar. Y esto es lo que se debe cambiar en el habitus de creación del derecho en la actualidad. La equivocada idea de que el derecho nace y lo hace los expertos sin la participación de la sociedad, que se origina solo de cauces lógicos formales [...[. (p. 79). A esto se le anexa que la crisis institucional de la justicia solo se resuelve deliberativamente, lleno de patriotismo deliberante de la constitución, como sobre el concepto y la construcción del derecho. (p. 80).
La idea de utilizar la idea de Rawls es construir un paradigma consensual del derecho con contenido dialógico-moral al contrato social a los imperativos ético-morales que los pretender legitimar, en un proceso interdependiente de deliberación (p. 322) propia de la refrendación ciudadana. Habermas apuesta por esta vía deontológica de las decisiones (Dworkin) mas no axiológica (Alexy) reivindicando la teoría de la respuesta correcta "justa para todos" (y no de decisiones buenas para algunos, (p. 390, como Alexy, p. 408) que a diferencia de la ponderación propone a la opinión pública, basado en un modelo sociológico de política deliberativa de doble vía (p. 381).
La idea de Mejía Quintana que va en compañía como hemos dicho de los planteamientos de Dworkin, Fiss, Rawls (consenso entrecruzado) y Habermas, como de otros autores indirectamente hablando -Escuela de Frankfurt-; es la deliberación pública y la legitimación (patriotismo constitucional) como única forma de vinculatoriedad intersubjetiva en las sociedades complejas contemporáneas para ser administradas consensualmente (democrático deliberativo) por las diferentes formas de vida que deseen comprometerse en su manejo (p. 430-431). La razón pública como dijimos arriba, no se circunscribe al foro legislativo sino que es, antes que todo, asumida por la ciudadanía como criterio de la legitimación de la estructura básica de la sociedad en general, es decir, de sus principales instituciones económicas, políticas y sociales (p. 435) con expresiones postradicionales de conciencia y posnacionales de identidad, propio del patriotismo constitucional, como forma de identidad y asociación histórica posconvencional de principios normativos, morales, jurídicos y políticos que posibiliten la convivencia de las diferentes eticidades y sujetos colectivos que buscan compartir un mismo territorio y constituir una organización societaria común. (p. 444).
En fin, como dice el profesor, así pues, los dos principios de justicia que se derivan de la consensualización (moral, ético-político y pragmático, p. 477) constituyen el sustrato axiológico de la norma básica de la que se desprende el fundamento general del ordenamiento jurídico político en dos sentidos: como factores de legitimación del sistema político y simultáneamente como condiciones de validez del sistema jurídico. La norma básica en Rawls es el resultado del consenso moral y político de las diferentes eticidades y sujetos políticos que componen una sociedad determinada que es la condiciones de validez del sistema jurídico en particular (p. 471). Lo mismo con Dworkin que sigue con un planteamiento rawlsiano, para concebir el modelo de decisión judicial como respuesta correcta a partir de moralidad (consenso) político que bien podría interpretarse con la tesis de Habermas (p. 474-475) en la norma básica como decisiones justas para todos.


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza

23 de diciembre de 2016

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA POSMODERNIDAD


Por, @mariodaza* vía @derechopublico1

Se pregunta en el texto (prólogo) por parte del extinto Luis Villar Borda (Temis, 2014, pp. 89): ¿Ha fracasado definitivamente la Razón, así con mayúscula como la heredamos de la Ilustración, ante la impotencia de la Edad Moderna para dar respuesta a los problemas centrales del hombre? ¿Será la supuesta muerte del socialismo y liberalismo? ¿Implica, en una palabra, la posmodernidad el irracionalismo?
La edad moderna ha terminado, esto no requiere ser controvertido. Su maestro Jaspers aclara sobre el abandono y la angustia. El cambio de lo moderno a lo posmoderno, o más bien contra lo moderno es lo que demuestra la incapacidad de dar respuestas a los interrogantes que son verdaderamente importantes para el hombre (p. 7). Lo posmodernidad no conlleva irracionalidad por sí, pero si puede llevar a una forma de irracionalismo (p. 8). Ninguna filosofía del derecho puede limitarse exclusivamente a lo formal y descuidar los contenidos -o sea dejarlos a la política- (p. 14).
Kaufmann no ampara la posmodernidad, ni ningún modo de irracionalismo, tampoco pretende luchar contra ella; sino antes, defender y conservar las verdaderas conquistas de la modernidad y el racionalismo. Que se deriva del cambio paradigmático en el campo del derecho (p. 15). La teoría analítica del derecho no se debe acusar, al contrario se debe comprender junto con la hermenéutica (se requieren conjuntamente) abogando por un pluralismo en ciencia y filosofía (p. 17). Lo que se trata de defender y proteger son los logros de la modernidad, en especial del racionalismo. (p. 19), esto apoyado en Max Weber y Popper (en el postulado de una sociedad abierta) relacionado en la razón critica y un discurso racional (Habermas).
El discípulo de Radbruch cree en la diferencia esencial entre derecho e injusticia (entuerto, p. 33), de allí que mencione la idea sobre las teorías procedimentales de la verdad o la justicia; la verdadera filosofía del derecho se dirige hacia el problema del derecho justo y con ello finalmente hacia la justicia; se trata del problema de la veracidad de proposiciones normativas, aunque este expresa que no sea seguidor del derecho natural clásico. Analiza este que no es el derecho (a diferencia de la ley) ni existencia (parágrafos) ni estado (naturaleza) sino acto y por ello no puede ser objeto independiente del conocimiento de un sujeto. Así, no puede darse una precisión objetiva del derecho por fuera del proceso de creación jurídica, bien el derecho se logra, su concreción, en el proceso cimentado objetivamente (p. 43)
Plantea el contenido de la forma a través de la teoría de la justicia de Rawls (contractualista) en el que es un renacimiento una vez iniciado por Rousseau, principalmente con el concepto del velo de ignorancia (p.47); también con la teoría de Habermas, cimentada en el discurso en el que las tareas deben ser resueltas en argumentaciones morales, y no pueden ser dominadas con monólogos, sino que exigen esfuerzo cooperativo, en el consenso, en situación de un dialogante ideal (p. 49). Este cree en una teoría de la justicia basada en la verdad y la justicia: desde el principio de la argumentación, consenso (convergencia) y la falibilidad (p. 54). Ningún consenso es definitivo, cada argumento, conclusión... es falible, corregible en principio, a excepción al propio principio de consenso, en el que no es falible. De aquí que el profesor de Munich plantee una defensa al racionalismo critico de Popper, sobre la falsación de enunciados y la fundamentación (inducción), de teorías, hipótesis... a la espera de una saturación de los argumentos, ya que juega un papel en la ciencia, especialmente en el derecho (p. 57). Hacia una teoría consensual de la verdad y la justicia.
El medio más importante para comprobar la confirmación de lo objetivo es el consenso. Pero el fundamento para la verdad (exactitud) del consenso no es el consenso (obtenido en forma ideal) sino la convergencia, como verdadero criterio de la verdad (exactitud). Tal como lo argumenta W. Naucke: "Consenso como fuente del derecho justo, derecho justo como límite del consenso". (p. 64). La teoria del discurso designa reglas formales, de cómo argumentar racionalmente "situación dialogante ideal". El discurso racional, que busca el consenso como tal, nada dice de lo que es verdadero y correcto, y tampoco de lo que debemos hacer. (p. 65). En oposición a Alexy parece que el contenido de los derechos humanos y, en general, del derecho especialmente, solo puede obtenerse de manera empírica de la experiencia histórica (p. 77, del epílogo).
En la conclusión el autor propone la persona como relación "ontológica" básica del derecho. Lo que se busca solo puede ser el hombre, pero no el hombre puramente empírico, ni tampoco el hombre meramente como noúmeno, sino el hombre como persona, es decir, como el conjunto de relaciones en que se encuentra el hombre con los otros hombres o las cosas. Como dice Hegel: "Sed una persona y respeta a los otros como personas" (p. 67-68). De ello que la teoría profesada por el filósofo alemán sea el de la persona junto con la del discurso racional del derecho, hasta donde sirve al hombre. Cultivar al derecho debe significar hoy más que nunca tomar responsabilidad frente al hombre y su mundo (p. 71). La filosofía del derecho venidero no tendrá rasgos irracionales si no se engaña, pero tampoco por un creciente ascenso formal, funcionalista (p. 70). La filosofía del derecho posmoderno debe estar determinado por la preocupación por el derecho, esto significa: "La preocupación por el hombre, aún más, la preocupación por la vida en general en todas sus formas". (p. 72) Y esto no lo venceremos con gigantescos problemas de ética formar o matemáticas, debemos proyectar al revés una filosofía del derecho del futuro, un amor al prójimo y un amor al lejano.

Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza

21 de diciembre de 2016

REFLEXIONES EN TORNO A LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA


En el texto “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora: aplicación en el sector energético, ambiental, telecomunicaciones y en otros sectores” de la editorial Universidad Externado de Colombia, 2014, (pp. 130) de Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se plantea la cuestión que aqueja al derecho administrativo, debiéndose ajustar a la cláusula estatuida en el Estado social de derecho, a partir de la reconsideración del fenómeno de la discrecionalidad (Ley 1437 de 2011, artículo 44) y no tanto como libertad de selección, con lleno de metodologías constitucionales, sino razonada y justificadamente. (p. 59). Para ello, el profesor analiza el siguiente problema jurídico, en la página 9:
La administración pública cuando ejerce sus potestades públicas (puissance publique), siempre esta revestida de una “cierta” discrecionalidad. No obstante, la anterior premisa debe examinarse desde la perspectiva del carácter “absoluto” o no de la discrecionalidad y de la necesidad de encontrar la delimitación de la misma, especialmente cuando se trata del ejercicio del “ius puniendi” materializado en la actividad administrativa sancionadora. Es allí cuando debe establecerse si la administración esta llamado a limitar la potestad sancionadora en función de la principio de proporcionalidad (ponderación).
De lo anterior se deduce lo siguiente...
1.  La administración no puede reducirse solo al cumplimiento de un marco normativo (p. 10)
2. Se debe elaborar una metodología y una dosimetría sancionadora con respecto a la proporcionalidad, de forma razonada y razonable propia de una justicia distributiva (p. 10).
3. La discrecionalidad (margen de acción) debe ser limitado bajo los principios anteriormente mencionados.
4. El regimen sancionador administrativo esta llamado a someterse a un juicio de convencionalidad (por ejemplo, Pacto de San José).
5. Todo proceso sancionatorio debe estar relacionado con un debido proceso (propio del derecho inglés medieval), esto requiere de la prohibición de la reformatio in pejus, favorabilidad, ne bis in idem, derecho a ser oído, etc.
6. Legalidad (descrita en norma previa) y tipicidad (la sanción debe estar predeterminada)
7. Principio de proporcionalidad (última etapa a considerar, después de haber realizado el análisis de los anteriores puntos).
El séptimo ítem juega un papel trascendente, arguye el autor; dentro de cualquier concepto operativo de actividad administrativa sancionadora que se intente, sobre todo partiendo de la premisa que no todas las actividades sancionadoras están dominadas por reglas que llamen a un simple ejercicio de subsuncion normativa (p. 34). Todo esto basándose en las teorías de Alexy, Dworkin y relativamente en la teoría discursiva de Habermas. Para ello aplica la fórmula de la ponderación, los pesos (escala triádica) y la carga de argumentación (juicio de necesidad, adecuación-justificación y juicio propiamente de proporcionalidad -test-), consiguiendo proteger los intereses de la colectividad (óptimo de pareto, costo-beneficio), permitiendo reducir la arbitrariedad de la administración (p. 52). Al respecto se puede revisar: La ponderación y el Análisis Económico del Derecho integrados.
Según Maurer la discrecionalidad puede referirse, por lo tanto, a si la administración debe intervenir y actuar en general (discrecionalidad de decisión) o a cuáles, de entre las medidas posibles y permitidas, debe adoptar en el caso concreto (discrecionalidad de elección). No proporciona a la administracion libertad alguna, ni la posibilidad de hacer lo que quiera. No existe una discrecionalidad libre o absoluta sino que existe una discrecionalidad ejercida en el “modo debido” o mejor aún una discrecionalidad jurídicamente vinculada (Derecho administrativo, p. 167).
Para Schmidt-Assmann la discrecionalidad encierra, entonces, un mandato de actuación a la administración enderezado a la consecución de racionalidad y estructurado a través de todo una serie de variados articulaciones. (Teoría general del derecho administrativo, p. 220); en el mismo sentido Gerhardt, citado por Schmidt-Asmann propone que debe acudirse a la proporcionalidad con previo análisis de contingencias, averiguaciones, evaluaciones y juicio de probabilidades, todo esto a fin de disminuir la incertidumbre al momento de adoptar una decisión administrativa (citado a su vez por Santofimio en nota de pie de la página 63).
Es importante resaltar de todo esto, que mientras el profesor considera que la aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación, no es del todo cierto, por ejemplo en sentencia C-916 de 2002 explica que la ponderación no es el único método que se puede aplicar, existen diferentes formas de ponderar (como la del test de igualdad, siendo distinto, aunque sigue siendo subjetiva y caprichosa) según la materia que se trate, tal como lo esgrime el ex magistrado Araujo Rentería en la Sentencia T-083 de 2009: “El propósito de la ponderación no es excluir o eliminar el derecho a la autonomía sino establecer una prelación a favor del derecho a la educación en aras de impedir que sea suspendido o negado indefinidamente”, y no precisamente seguir per se el método alexiano, que en criterio de este último ha sido:
En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios”. (El concepto y la validez del derecho, 1994, p. 75). Al respecto ver de Araujo Rentería el artículo: “Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia entre derechos fundamentales. Crítica”, aquí
Santofimio en el texto quiere realizar una estrecha relación entre la discrecionalidad que lo ve como una potestad que puede utilizar la administración, pero con dudas, por ello que el ámbito de la proporcionalidad sean las consolidaciones como garantía constitucional, convencional a este límite. En relación con la aplicación de principios (colisión) y valores que ameritan solución. Primero con el juicio de utilidad (imprescindibilidad e idoneidad) de la sanción a partir de las verificación de infracciones (p. 82) luego con el juicio de necesidad (modulación de sanciones) por ultimo el de proporcionalidad en estricto sentido (valoración de los criterios).
Como ejemplo tenemos, el detalle de infracciones urbanísticas o ambientales de X personas en cierta ocasión, en el que se evidencia si se presenta fácticamente una situación Y, revisando si se cometió la conducta o no (a través de un juicio de utilidad), analizándose además si fueron leves o graves; luego de esto, se impone un modelo en la norma sobre la sanción (juicio de necesidad), preguntándose ¿es necesario la pena? Aquí se resalta la naturaleza de la acción, la afectación, gravedad de la falta como de otros criterios; por último (artículo 50 de la Ley 1437 de 2011) se determina si tiene algún fin, si es proporcional (ponderación) ahora en sentido estricto a los hechos que sirven para imponer tal a sanción, esto, aplicado a los sectores de energía, servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones...

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza