5 de diciembre de 2015

EL POSITIVISMO JURÍDICO Y SU “LEYENDA NEGRA” SEGÚN GUIBOURG


Nota introductoria de @mariodaza

Quiero publicar una entrevista bastante interesante (hacer clic, aquí) realizada por MANUEL ATIENZA a RICHARD GUIBOURG; este último es profesor de filosofía del derecho de la Universidad de Bueno Aires, columnista del Diario La Nación de Argentina (ver, aquí) que junto a ALCHOURRÓN, BULYGIN, GIOJA (escuela fenomenológica y existencialista, junto con COSSIO), CARRIÓ (defensor de un positivismo incluyente), VERNENGO... conformaron la denominada escuela teórica del derecho de Bueno Aires, algo así como la BUENOS AIRES LAW SCHOOL, siendo proponentes del pensamiento lógico deóntico, del lenguaje (Introducción al Conocimiento Científico, aquí) y de la filosofía juridica ANALITICA, que ya no todos son positivistas, bien porque existe un “marxismo analitico”, aunque sea un oximoron (a excepción de GIOJA, COSSIO, MARÍ y CARCOVA, estos dos ultimos son de la “teoría critica”). Bien su entrevista es bastante esclarecedora, tal como lo expresa el filósofo jurídico argentino como de: «CLARIFICAR Y DESMITIFICAR»; es de mencionar tal como lo expresa ATIENZA en uno de sus artículos (aquí) sobre su visita en Argentina que: “sin Cossio, esta filosofía jurídica no hubiese florecido tanto”. La obra y lectura jurídica de GUIBOURG no es tan extensa, pero sí profunda (aquí, pueden ver algunos de sus trabajos) y en su libro Derecho, Sistema y Realidad y más de diez textos publicados (ver, aquí).

GUIBOURG es un amante de la filosofía jurídica analítica (en el que integra a KELSEN, ROSS Y HART) este era un ingenuo que comienzo con la teoría iusnaturalista; pero ya partiendo hacia ideas lógicas, en la que tuvo que decidir entre esta y el derecho, escoge las dos, porque bien se dedicó a la Filosofía del Derecho, campo al que se dedica con devoción y no solo eso, sino que defiende su tesis, en el que fue producto desde un principio y de ello es que sea un robusto SOSTENEDOR DEL POSITIVISMO JURÍDICO, aunque este lo llama POSITIVISMO METODOLÓGICO, en el que se encasilla. A pesar de las variaciones que ha tenido la filosofía del derecho en Argentina desde hace tiempo, aun predomina en una de sus líneas fuertes, la influencia del positivismo analitico, que defienden además de este: BARBAROSCH, ZULETA y ALONSO, por ello es importante resaltar la entrevista, su obra, como lo que menciona dentro de ella, ya que para GUIBOURG se esta IMPONIENDO, ciertamente, algo que ya se consiguió desde hace tiempo socialmente, una cultura antipositivista en la sociedad en abogados y no abogados, algo así como una leyenda negra que debe ser desmentida, ¡CLARIFICADA Y DESMITIFICADA inmediatamente!

Por, Ricardo Guibourg vía @derechopublico1

“Cuando era estudiante y estaba leyendo a KELSEN, soñé con escribir un libro cuyo plan general llegué a escribir en un pedacito de papel. Iba a llamarse, presuntuosamente, “teoría lógica del derecho”. No tardé en advertir que mi proyecto era una muestra de iusnaturalismo ingenuo, en el que atribuía a la lógica (tan inocente de los males que se le imputan como de las trascendentes funciones que algunos les atribuyen) la adopción de principios que yo tomaba, más o menos acríticamente, de la cultura que me rodeaba. A partir de esa temprana decepción, creo haberme mantenido siempre dentro de los mismos parámetros iusfilosóficos. Pero, aun dentro de ellos, hubo una evolución. Al positivismo de corte kelseniano se agregaron luego los aportes de HART y de ROSS y, enseguida, todo ese complejo referido al derecho encontró un lugar dentro de la filosofía analítica general que, desde mi punto de vista, aparecía presidida por un presupuesto nominalista.  
Así, es posible colocar la teoría estricta del derecho en el marco de la realidad político social, como lo hacen KELSEN y HART, o situarla como una provincia de un sistema de valores –como viene haciéndolo el iusnaturalismo tomista y como lo hace ahora también el iusnaturalismo de los principios morales y de los derechos humanos. En cada caso, la clarificación del panorama teórico llevaría a mostrar la necesidad de establecer con alguna precisión cuáles son las relaciones a postular entre el derecho positivo y el sistema que le sirva de marco, una de las deudas que los hombres de derecho tenemos todavía con el campo del pensamiento al que nos hemos dedicado. En todo caso, nadie debería alarmarse por la elección epistemológica que propugno. Afirmar que la teoría del derecho debiera limitarse al análisis de las normas positivas no quiere decir –repito, no quiere decir– que hayamos de ser moralmente indiferentes, ni que sea moralmente obligatorio acatar cualquier arbitrariedad del gobernante de turno. Tampoco quiere decir –repito, tampoco quiere decir– que el jurista deba cerrar los ojos ante la ineficacia de las normas, ni ante la ceguera de los legisladores respecto de las necesidades sociales, ni ante el papel ideológico que el lenguaje jurídico desempeña a favor de quienes ejercen el poder de hecho, para calmar o desactivar las eventuales rebeldías o para justificar su represión. Sólo implica que, aunque todas estas reflexiones puedan ser ejercidas por una misma persona, no pueden ejercerse a partir de los mismos métodos ni en el marco de una misma disciplina, especialmente si ella se pretende científica y sujeta a alguna clase de teoría o filosofía. 
Es cierto, soy un positivista metodológico. Se han señalado puntos débiles a esta posición, pero casi todos ellos –me parece– provienen de la leyenda negra del positivismo, claramente fundada en un malentendido histórico, o bien nacen de insuficiencias que el positivismo confiesa más abiertamente que otras posiciones, o bien, en términos más generales, tienen por fundamento una inevitable tendencia humana a ontologizarlo todo.
Trataré de explicar esto...
Desde el iusnaturalismo más tradicional se ha insistido por mucho tiempo –y algunos insisten todavía– en que el positivismo es perverso porque, al olvidar la moral, propone el acatamiento de la voluntad gubernamental, cualquiera sea ella, como la suprema obligación de los seres humanos. A esto llamo yo la leyenda negra. Desde el positivismo metodológico se ha dicho repetidamente que, en su nomenclatura, llamar derecho a un sistema normativo no implica juicio alguno acerca de su justicia ni acerca de la mayor o menor obligación moral de obedecer las normas que lo componen. Es posible, desde luego, sostener que hay una obligación moral “en principio” de obedecer las normas del derecho; pero esta no es una afirmación que integre el sistema de pensamiento del positivismo metodológico: es una afirmación que puede integrar el sistema de pensamiento moral de algunos positivistas metodológicos, tal como integra el de muchos iusnaturalistas. De hecho, se observan numerosos acuerdos de actitud moral entre positivistas y iusnaturalistas, porque la divergencia entre ambos enfoques –conviene enfatizarlo– no es moral sino epistemológica. También se observan desacuerdos; y la ventaja del positivismo es precisamente que hace posible el diálogo acerca del derecho aun con prescindencia del acuerdo o desacuerdo moral entre los interlocutores. Ahora bien, aquel que crea que la calificación de una norma como jurídica es al menos una razón para obedecerla lo hace desde un punto de vista moral, fundado a su vez en alguna teoría metaética; y, a menos que se trate de lo que BOBBIO llamaría un positivista ideológico (es decir un iusnaturalista del poder político), es casi seguro que impone límites (siempre morales, acaso matizados con otros prudenciales) a aquella supuesta obligación de acatamiento.  
Las normas positivas que, según la opinión del observador, quedan fuera de estos límites pueden llamarse normas de violencia, órdenes inicuas, normas contrarias al derecho natural, disposiciones aberrantes en conflicto con los derechos humanos o manifestaciones del mal radical o absoluto, según la nomenclatura que se prefiera. Un iusnaturalista dirá que esas normas se hallan pura y simplemente fuera del derecho, con lo que proclama su voluntad metodológica de hablar inteligiblemente de derecho sólo con quienes comparten aproximadamente sus propios límites morales. Un positivista, aun moralmente de acuerdo con el anterior, dirá que se trata de segmentos del sistema jurídico vigente, que él mismo no está dispuesto a obedecer y que propone a los demás desobedecer a su vez. Esta posición no le impide luchar contra lo que juzga inicuo, pero lo habilita para discutir con sus adversarios (los perversos) en un idioma jurídico común. Esto no es poco decir: hasta en un campo de concentración, conviene a los prisioneros tener un lenguaje en el que puedan hablar con sus carceleros, sin necesidad de extender a los verdugos alguna clase de affectio societatis semántica. Me he extendido un poco en la explicación de la leyenda negra porque, a pesar de hallarse intelectualmente aclarada, parece persistir cierta incomunicación que una y otra vez acusa al positivismo metodológico de perversidad moral intrínseca.
Pero, una vez satisfecha esa inquietud, es adecuado hablar de los límites del positivismo metodológico. La tesis de la separación no debe interpretarse como la afirmación de que el derecho y la moral carecen de puntos de contacto. Para empezar, las normas positivas tienen contenido y ese contenido depende, ante todo, de la voluntad del legislador. Esa voluntad es guiada por preferencias y, en muchos casos por lo menos, la preferencia se halla determinada por valoraciones de tipo moral, ya sea que las compartamos o las critiquemos. Este hecho es a veces invocado como un punto de contacto. No seré yo (ni, creo, ningún otro positivista) quien niegue o discuta esta afirmación. Ella no afecta, sin embargo, la tesis positivista porque queda fuera de sus límites metodológicos: el positivismo no sirve, ni pretende servir, como guía moral de las preferencias del legislador. Pero el gran punto débil del positivismo es la interpretación. Si se admite que la norma positiva ha de ser comprendida para aplicarla; que comprender es interpretar; que la interpretación depende en buena medida de factores ajenos al texto mismo y que uno de los más importantes entre esos factores es la valoración comparativa de los significados alternativos que puedan atribuirse a un mismo texto, o aun de los resultados concretos que mediante cada asignación de significado quepa alcanzar en cada caso o en cada clase de casos, el positivista se ve impedido de buscar en su propio positivismo una guía segura para la interpretación. Si llega a encontrar alguna, esa guía no estará determinada por su teoría general del derecho sino, predominantemente, por algún sistema moral. Pero acerca de este punto creo necesario enfatizar dos similitudes.
Primero: el problema del operador jurídico frente a la interpretación es semejante al del legislador frente al contenido.
Segundo: que –en los dos niveles– el problema del positivista como tal es idéntico al del iusnaturalista como tal: ambos deben recurrir a sus valores morales, alumbrando su búsqueda con la linterna de la teoría metaética a la que cada uno adhiera.
La única diferencia es que el iusnaturalista está muy seguro de que su interpretación es la correcta, en tanto el positivista se siente metodológicamente incómodo al tratar como descripción del derecho vigente lo que cree descubrir como una decisión interpretativa. Esta última dificultad se manifiesta de manera más dramática ante la aporía del control constitucional (¿es verdad que la constitución es lo que los jueces dicen que es?); pero se halla presente en todos y en cada uno de los grados y modalidades de la interpretación de las normas. Y se ve multiplicada por la tendencia de las constituciones a proclamar derechos genéricos cuya aplicación práctica requiere complejas decisiones morales por parte del intérprete, tendencia que hoy hace innecesaria toda referencia explícita al derecho natural. La incomodidad de los positivistas ante este aparente conflicto entre una descripción y una decisión que no se distinguen claramente una de la otra ha llevado a una complicación que hoy amenaza terminar con el positivismo. La complicación llega, ante todo, por vía de los principios.
Creo que hay dos maneras de hablar de principios en el derecho.
Una es la inductiva: si estudiamos las distintas normas que regulan cierta institución, tal vez podamos advertir los lineamientos valorativos generales que de algún modo presiden el sistema positivo en ese aspecto y –si nos parece bien, esto es si creemos que es conveniente mantener cierta coherencia valorativa– podremos usar esos lineamientos o principios como guías para interpretar otras normas relativas a esa misma institución (o, acaso, al mismo grupo de instituciones).  
Otra es la deductiva: postulamos ciertas exigencias morales genéricas, relativas al contenido del derecho o a su aplicación, y luego usamos esas exigencias o principios para elegir entre dos o más alternativas de interpretación de una norma, para resolver casos que las normas positivas no regulan expresamente o aun para desechar ciertas reglas, incluso si su redacción es poco dudosa, cuando entran en conflicto con los principios postulados. La segunda práctica, la más tradicional y extendida, busca los principios en la voluntad divina, en lo que el observador aprecie (desde su propia posición) como bien común, en las profundas convicciones que consideramos obvias porque forman parte de nuestra cultura, en las propuestas de autores respetados, en aforismos latinos, en fuertes preferencias acerca de la organización social, política y económica o en postulaciones políticamente correctas que se nos aparecen como súbitas revelaciones de una justicia por largo tiempo oculta o preterida. Estos principios, sean cuales fueren su origen y su contenido, se presentan como los instrumentos indispensables para la interpretación correcta de las palabras del legislador y parecen reconciliar al positivista con la moral.
Lo que los principios hacen, a mi juicio, es otra cosa: convierten al positivista en un iusnaturalista atento al derecho positivo (después de todo ¿qué iusnaturalista no lo está en la práctica?) y, sobre todo, le ocultan esa conversión al desdeñar las bases teológicas (históricamente conservadoras) a favor de conceptos liberales y reformistas tales como la soberanía popular, el debido proceso, los derechos humanos, la liberación de los pueblos, el multiculturalismo, la igualdad de los géneros y la integración de los excluidos. Yo me siento más cómodo con estos últimos valores que con los tradicionales (que, de todos modos, se hallan sujetos a un saludable aggiornamento); pero, ante el nuevo iusnaturalismo de tantos de mis amigos, he reflexionado acerca de mi propia opción epistemológica. Y llegué a la conclusión de que tal opción epistemológica no tiene nada que ver con mis preferencias morales.  
Más allá de mi acuerdo o mi desacuerdo con los valores postulados por un autor, sigo pensando que esos valores no deberían (se trata aquí de un “deberían” de base teórico-pragmática) constituirse en definitorios del concepto de derecho ni servir para convertir la decisión acerca de lo controvertible en descripción acerca de lo real. Hay de por medio una construcción ontológica y una teoría de la verdad que sería demasiado largo exponer aquí, pero espero que el punto haya quedado claro en los límites de la pregunta. En virtud de lo que vengo sosteniendo, parece claro que creo que mi amigo NINO, para quien BULYGIN y yo, por ejemplo, éramos positivistas ideológicos, defendía en realidad tesis iusnaturalistas fundadas en su sólido compromiso con el sistema democrático y con los derechos humanos; comparto ese compromiso, pero no concuerdo con sus conclusiones teóricas. DWORKIN, a su vez, desarrolla una teoría de los principios que, aunque parece fundarse a ratos en la constitución norteamericana y en la evolución de la jurisprudencia, echa raíces bastante explícitas en una moral subyacente y constituye, al fin y al cabo, una visión iusnaturalista de la práctica interpretativa enfocada como descripción verdadera. Los autores críticos, a su vez, se expresan en un idioma cuyas convenciones siento a menudo ajenas: en esas condiciones, sería un atrevimiento de mi parte intentar respecto de ellos un juicio concluyente. Sin embargo, hasta donde yo puedo ver y con el expresado riesgo de error, me parece que ellos señalan con acierto una cantidad de circunstancias sociales que a menudo se silencian y muestran, además, que el discurso del derecho, además de ser un discurso del poder –cosa que casi todos estamos dispuestos a admitir– es también un instrumento para consolidar ese mismo poder por vía cultural, psicológica y hasta subliminal. Concuerdo con ellos en todos estos puntos. Sin embargo, no puedo dejar de pensar que el hombre en sociedad necesita un discurso jurídico tanto como un sistema jurídico, que quien tiene buen éxito en la lucha por el poder adquiere con él cierto dominio de las bases de ese discurso, que uso del lenguaje del derecho impone ciertas limitaciones a quien ejerce el poder, limitaciones que pueden ser utilizadas en su favor, al menos hasta cierto punto, por los menos poderosos y, en definitiva, que la estructura del discurso jurídico (con sus presupuestos de unicidad, jerarquía, generalidad y publicidad) tiene tanta o tan poca culpa del uso que de él hagan quienes lo manejan como la que tiene un caño cuando se lo usa para romper un cráneo, armar una bomba, construir un edificio o conducir petróleo. O robarlo, si viene al caso.  
En resumen, el derecho es lo que hacemos de él. O lo que permitimos que otros hagan. O lo que nos vemos obligados a soportar que otros hagan. A veces nos gusta, pero muchas otras veces no nos gusta. Cuando no nos gusta (y, obviamente, lo hacen otros, que emplean en su beneficio la conquista del discurso), ¿conviene que neguemos su existencia, o que lo relativicemos de modo tal que quede privado de sus instrumentos? Si hacemos tal cosa y un día adquirimos el poder y el dominio del discurso, ¿nos conformaremos con ese instrumento devaluado, o afirmaremos que la realidad del derecho depende de quién lo ejerza? Y si, por el contrario, aceptamos la utilidad del discurso jurídico, ¿le pondremos límites morales? No creo que haya respuestas correctas o incorrectas a estas preguntas, pero me parece que nos conviene mantener cierta coherencia en los parámetros de nuestro pensamiento. En términos de ciencia empírica, no se nos ocurre negar la meteorología porque anuncia lluvia cuando queremos tomar sol. Ni afirmamos que del campo de la entomología es preciso excluir al mosquito Anopheles porque transmite el paludismo. Claro está que el derecho no es una ciencia empírica. O acaso no es una ciencia en absoluto. Pero la pregunta del millón bordea esos problemas para apuntar a nuestras actitudes: ¿cómo queremos identificar el derecho? ¿Cómo desearíamos tratarlo, y con qué objetivo? Y, sobre todo, ¿cuán intersubjetivos y permanentes son esos objetivos? 
Es muy común pensar que el positivismo es pobre como proveedor de guías prácticas. Yo, que acabo de confesar mi propio positivismo, también creo eso. ¿Mea culpa? No. Hace unos meses, durante una charla para graduados en la que se tocó este tema, una colega me planteó un caso real, de los que a menudo se llaman difíciles, y me preguntó: ¿cuál es la solución positivista para este problema? Le contesté más o menos de esta forma: no hay tal cosa como una solución positivista, porque el positivismo no es una guía práctica sino una opción epistemológica. Frente a ese problema, como ante cualquier otro, un positivista encuentra la solución que puede y propone la que le parezca mejor, tal como lo hace un iusnaturalista. Es más, es posible que el positivista y el iusnaturalista propongan la misma solución, aunque esta semejanza no puede garantizarse, no sólo entre ellos sino ni siquiera entre dos iusnaturalistas de distinta ideología. La situación práctica es la misma; la diferencia epistemológica consiste en que el iusnaturalista, cualquiera sea la solución que propone, tendrá una fuerte tendencia a sostener que ella es la verdadera solución para el caso, mientras el positivista se limitará a decir que ésa es la que él prefiere y dará las razones que lo llevan a preferirla, sin pretender por eso haber alcanzado alguna clase de verdad. En este punto, para que no pareciese que eludía el tema, mencioné la solución que yo prefería: por el gesto de mi colega, creí advertir que ella estaba segura de que mi propuesta era errónea. Para la teoría positivista, la interpretación no es una actividad por ella reglada: por el contrario, constituye un serio problema teórico. No por culpa de la actividad interpretativa, desde luego, sino como consecuencia del lenguaje y de las construcciones conceptuales que empleamos al llevarla a cabo, que nos devuelven constantemente a la pretensión ontológica que vengo criticando y a la que volveré enseguida. Ahora bien, si el positivismo no ofrece guías para la interpretación, ¿dónde han de encontrar esas pautas los positivistas? Donde todo el mundo las busca: en el pensamiento moral. Sólo que, para un positivista, eso es aplicar la moral a la interpretación del derecho, en tanto el iusnaturalista considera esa misma actividad como una forma profunda de la investigación jurídica. Puesto que ambos hacen lo mismo, podría pensarse que la diferencia en este aspecto es apenas un problema de nomenclatura. Pero no es así.  
Cualquier teoría que postule para la interpretación una solución jurídicamente correcta se ve obligada a postular también verdades no empíricas (ni tampoco deductivas). Y, por lo tanto, a postular una ontología poblada –entre otros muchos objetos– de hechos morales. Yo no estoy dispuesto a postular hechos morales, pero no por razones trascendentes (en las que, como buen escéptico, estoy lejos de creer), sino por motivos puramente metodológicos. El concepto de verdad y el de realidad son dos caras de una misma moneda: el de verdad sería vacío sin una realidad que lo contrastará, en tanto la idea de realidad sería inútil si no nos sirviese para distinguir las proposiciones que nos conviene aceptar de aquellas que preferiríamos desechar. La experiencia sensorial, especialmente cuando puede compararse con la de otras personas, constituye una manera de discernir unas de otras en el aspecto empírico: una manera que, de hecho, todos o casi todos compartimos sean cuales fueren nuestras reflexiones acerca de la mente, la percepción, el sujeto, la cultura, el ser o la nada. En esas condiciones prácticas, los conceptos de realidad y de verdad funcionan admirablemente, porque cada sujeto puede determinar fácilmente a qué atenerse respecto de ellos en cada caso y esa posibilidad es fuertemente intersubjetiva: tanto, que la llamamos “objetiva”. Si en el tema de los valores tuviéramos un consenso semejante (esto es si todos o casi todos compartiéramos una misma teoría metaética y, dentro de ella, la confianza en algún método viable, practicable por cualquiera y comparable), no habría inconveniente alguno en ampliar nuestra ontología como de hecho tantos lo hacen, incluir en ella ciertos hechos definidos como hechos morales, establecer un modo de aprehender la verdad acerca de esos hechos y, desde luego, integrar en la definición del derecho las pautas de interpretación que en aquellos hechos pudiesen fundarse. En un supuesto así, yo abrazaría con entusiasmo la tesis de la integración entre derecho y moral, ya que las leyes sólo podrían explicarse como apenas un compendio de divulgación acerca de lo justo. Pero no disponemos de tal consenso: cuando mucho, tenemos algunos acuerdos culturales –acaso mayoritarios, pero no unánimes dentro de la misma cultura– acerca de la aprobación o desaprobación de ciertas conductas específicas. En esas condiciones, una ontología poblada de constructos es extremadamente riesgosa; en especial cuando tales constructos tengan como base las preferencias del observador (o de muchos observadores, o de los observadores que se aprueban entre sí).  
Todos los positivistas tienen ideas morales, cada uno desde su propia teoría metaética; y, si esa teoría es la no descriptivista, abrigan de todos modos criterios de preferencia acerca de las conductas propias y ajenas, que es apenas una manera más cuidadosa de referirse al mismo fenómeno mental. Esto permite a los positivistas manejarse en la vida cotidiana, amén de ejercer la no menos riesgosa tarea interpretativa. Yo, de hecho, razono en esta materia como un utilitarista de reglas, sin considerarme por eso autorizado a afirmar verdades ni a describir realidades trascendentes que no podría demostrar en el ya expuesto marco de “objetividad”. Simplemente tengo preferencias: algunas de ellas tan fuertes que las sostengo, las proclamo, intento que otros las compartan y acaso hasta estoy dispuesto a morir por ellas. Si les llamara principios, tal vez cayese en la tentación de exigir que otros muriesen por mis preferencias. Trato de no hacer tal cosa: para eso está el derecho, o lo que a partir de él se nos imponga (con nuestra aprobación o sin ella) por vía de la delegación que ejercen los operadores jurídicos competentes.  
En mi actividad como juez (que reclama el ejercicio prudente de aquella delegación), la teoría me ha ayudado mucho. No porque me haya dado instrucciones correctas para la interpretación, claro; sino porque me indicó que no debía buscar esas instrucciones en el derecho, donde sólo hallaría proyecciones ectoplásmicas de mis propias preferencias morales, y me aconsejó asumir esas preferencias como propias, dentro de los límites político-jurídicos del ejercicio de la función judicial en cada momento histórico y con cargo de intentar, al menos, justificarlas a partir de actitudes presentes en el seno de la sociedad. Al mismo tiempo, la actitud analítica (de la que creo que mi forma de positivismo es consecuencia y resultado) me ha impulsado a buscar en todo momento la claridad de los conceptos y la coherencia del sistema de criterios que me proponga sostener, especialmente en materia valorativa. La tarea no es sencilla: no sólo porque gran parte del sistema de criterios de cada uno es subconsciente, lo que hace difícil su control lógico, sino porque los procedimientos judiciales y hasta las palabras que se usan para ejercerlos sugieren a cada momento una metafísica compleja. Sin embargo, hablar de otra manera conduciría a la incomunicación en un medio extremadamente estructurado. Me avengo a usar, pues, el lenguaje habitual, aunque trato de limar sus asperezas filosóficas más notorias; pero al mismo tiempo intento poner en práctica la teoría a la que adhiero en una forma que –creo– podría disminuir la arbitrariedad implícita en ese lenguaje y en la práctica que él fomenta. En el marco de una investigación de base universitaria, reuní un grupo de jueces de mi especialidad (el derecho del trabajo) y les (nos) propuse analizar los criterios con los que todos aplicábamos varias veces por semana una norma dotada de cierta dificultad. Nuestro campo de investigación éramos nosotros mismos; nuestros métodos, la introspección y el debate. Cada uno tenía su estilo de aplicación, pero la comparación, al poner de resalto diferencias, nos llevó a investigar las razones en las que esas diferencias se fundaban y, luego, las razones detrás de esas razones. Trabajamos durante tres años, llegamos a identificar cuatro niveles de criterios y, de paso, descubrimos –no sin sorpresa– que los criterios que veníamos usando no eran coherentes, por lo que terminamos por reelaborarlos en conjunto y expresarlos en un diagrama de flujo. Luego sometimos esas conclusiones a la crítica pública, para tomar en cuenta las observaciones de los especialistas y las de cualquier interesado. El desarrollo de la tarea de análisis nos mostró que en ella no actuábamos como arqueólogos que excavan en busca de una realidad oculta, sino como arquitectos que, con uso de su ingenio, tratan de sacar el mejor partido (el que juzgan preferible) del terreno y de los materiales de los que disponen. En otras palabras, no respondíamos al paradigma tradicional del juez sino –en un ámbito muy acotado– al del legislador. Si los jueces dejaran de sentirse sacerdotes de lo arcano para reconocerse decisores políticos limitados, y si en vez de combinar asimétricamente las dos calificaciones para sacralizar sus decisiones aceptaran explícitamente los límites políticos de su discrecionalidad (que son semejantes por su tipo a los del legislador pero incomparablemente más estrechos), el ejercicio de la interpretación ofrecería mayor seguridad jurídica sin perder su flexibilidad, la actividad judicial quedaría mejor sujeta al control social sin mengua de su independencia y, probablemente, la actividad de abogados y juristas, como la actitud de los ciudadanos hacia el derecho, se convertiría en algo menos misterioso, más cercano a la experiencia cotidiana que a la actitud supersticiosa y, por cierto, mucho, mucho más razonable. Aclaro, por las dudas, que por razonable quiero decir aquí analizable, susceptible de argumentación comparada y sujeta al control intersubjetivo en cada una de sus etapas y en sus resultados colectivos. De paso, es previsible que el derecho alcanzase mayor eficacia y su aplicación se volviese más rápida y oportuna”.

Esto ha sido la entrevista acerca del positivismo jurídico COMO DEFENSA; muchas gracias al profesor ATIENZA por su labor... ahora, si quieren acceder nuevamente a los extractos de la entrevista completa (recomendado leerla toda), hacer clic, AQUÍ. U otros de sus escritos importantes les recomendaría también este: UNA NUEVA CULTURA JURÍDICA, ver, AQUÍ.