7 de diciembre de 2015

LO QUE ES Y NO ES POSITIVISMO JURÍDICO: DEBATE CON GARCÍA AMADO




A la luz de una publicación que hice en Facebook de una pequeña parte de un artículo del profesor GARCÍA AMADO sobre teoría del derecho, surgió algo interesante que fue, que el mismo GARCÍA AMADO comentó la publicación que había publicado; pero bien, estos comentarios no vinieron porque sí; surgió a raíz de un comentario que realizó un tocayo, colega y compañero de causa liberal venezolano (Mario Guirados), tratando de controvertir lo expuesto en mi perfil de la red social, esto desencadenó que en el poco tiempo se pudo entrever un «lleva y trae» de comentarios por parte y parte, siendo por supuesto esta experiencia esclarecedora, sobre todo para aquellas personas que son escépticas a los planteamientos positivistas y que se tildan asimismo como anti o no positivistas, por ser este supuestamente un sistema “perverso” en que a nombre de él se han perpetrado tantas “barbaridades”, bueno, tal como lo ha dicho el filósofo del derecho argentino RICARDO GUIBOURG, esa “leyenda negra”, la conocemos todos y la debemos clarificar y desmitificar.

Comenzando una vez con el hilo. Este fue el comentario que hice:



“Se puede ser positivista y partidario de la desobediencia ciudadana o judicial a muchas normas jurídicas. Un...
Posted by Mario Felipe Daza Pérez on domingo, 6 de diciembre de 2015



Se puede atisbar (arriba) el comentario mio y los comentarios de los demás internautas. En todo caso se supo manejar la cordura y el respeto (bien que es algo que no pasa con otros debates, como los económicos y políticos) se contestaron los inconformismos, que para mi fueron de gran gusto, como para otros de mis colegas, fue en buen tono y con buena explicación. Teniendo en cuenta que en el comentario principal he señalado, que se puede ser positivista y desobediente civil o bien ser resistente a alguna norma, quisiera poner el párrafo completo de cada uno, para que no quede duda de ello. El comentario fue extraído de un artículo (tal como he dicho ut supra, del connotado filósofo-jurídico español ya mencionado, llamado: prolegómenos de la teoría del derecho (I), que lo pueden ver, aquí y o sino desean, pueden leer la parte completa contextualizada abajo, del comentario:

“Es muy conveniente aclarar que el iuspositivismo no afirma que los ciudadanos o los jueces tengan obligación moral de obedecer las normas jurídicas que consideren inmorales o sumamente injustas. Lo que el positivismo afirma, como consecuencia de la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral, es que también se puede y se debe diferenciar entre obligación jurídica y obligación moral.Así pues, en caso de que una norma jurídica me ordene hacer X y una norma moral, de mi moral, me ordene no hacer X, simplemente habrá que decir que estoy sometido a mandatos opuestos del derecho y de la moral, de mi moral. ¿De quién será la decisión? Mía, y eso no lo niega el positivista. El positivista simplemente dice que la norma jurídica no deja de ser derecho por el hecho de que moralmente merezca ser desobedecida por resultar muy injusta. Es más, el mérito personal o moral del que por razones éticas desobedece una norma jurídica puede ser muy alto. Se puede ser positivista y partidario de la desobediencia ciudadana o judicial a muchas normas jurídicas. Un positivista puede, sin contradecirse, llamar a la resistencia contra el derecho injusto o hasta a la revolución para eliminar tal injusticia”.

En este caso, el contradictor (Mario Guirados) ha dicho al respecto de esto:

“En el sentido estricto del positivismo no existe derecho injusto, podría existir derecho ilegal en el sentido de la formalidad, o en el sentido que vemos hoy donde derechos naturales son positivizados, pero aun en ese caso el espíritu del legislador y la interpretación jurisprudencial le otorga preeminencia al hecho de que la "ley es la ley", y la violación a la misma es lo que se sanciona”.

A lo que el profesor le responde:

“Esa afirmación habría que matizarla con mucho cuidado. Para el positivismo por supuesto que puede haber derecho injusto, igual que puede haber derecho económicamente ineficiente o derecho expresado en normas mal redactadas, por ejemplo. Sólo que al catalogar una norma jurídica como injusta o antieconómica el patrón de juicio que aplicamos no es jurídico, sino, respectivamente, moral y económico. Similarmente, para la estética no hay arte caro o barato, sino bello o no bello. Lo que no impide que una obra de arte se pueda calificar de cara o barata, según patrones que son los de su valor económico y no los de su valor estético. Lo que el positivismo hace es distinguir con cuidado los diferentes patrones de enjuiciamiento de la realidad. Pero por supuesto que un positivista puede ver una norma jurídica o un sistema jurídico como injustos. ¿O es que a Kelsen, Hart o Bobbio les parecía que no se podía criticar por injusto y moralmente aberrante el derecho nazi?”.

A lo que Mario Guirados dice:

“La cuestión que yo veo es que al Kelsen Hart o Bobbio criticar las aberraciones del derecho nazi, se apartan del criterio positivista. Yo veo una contradicción entre ser positivista y criticar una legislación en base al juicio de valor de conceptos naturales”.

A lo que el profesor de la Universidad de León le replica:

“Estimado amigo Mario, si usted ve esa contradicción, será por razón de su personal concepto del positivismo, que no se corresponderá con el concepto de positivismo que han manejado todos y cada uno de los teóricos iuspositivistas del siglo XX, como esos tres que mencionamos. Es como si me dice que usted ve una contradicción entre ser profesor de Estética y afirmar que un cuadro es caro, o entre ser economista y afirmar que un cuadro es hermoso aunque sea barato. Sin ese tipo de diferenciación de criterios no hay ciencia posible. Permítame otro ejemplo, y discúlpeme por el tono que también tiene algo de broma. Imagine que un sacerdote católico y que además es un gran teólogo está totalmente a favor del celibato sacerdotal. Ese sacerdote hace un día el amor con una señora y tiene un gran placer físico. ¿Hay algo de contradictorio en que diga que él mismo pecó y que fue un gran placer físico el conseguido con su acto? No. Pues la situación es estructuralmente idéntica a la de un jurista que diga que la norma jurídica N es derecho y que diga que es una mala norma por razones de justicia (es norma injusta), por razones económicas (es norma económicamente ineficiente), por razones políticas (es norma políticamente ilegítima), etc. Si no aplicamos esas diferencias entre puntos de vista y calificaciones diversos no podemos hacer teoría del derecho, ni positivista ni no positivista. Si nos inventamos al libre albur las definiciones de las teorías, tampoco. Le saludo amistosamente”.

Nuevamente Mario Guirados le controvierte:

“¿De donde dimana el concepto de justicia positivista?”.

Y finalmente el profesor le culminó diciendo:

“El concepto de justicia positivista dimana de la concepción de la justicia que tenga ese sujeto positivista. Igual que el concepto de justicia del no positivista dimana de la concepción que sobre lo justo tenga ese sujeto no positivista. Es como si usted, estimado amigo Mario, me pregunta de dónde dimana el concepto de eficiencia económica o de belleza positivista. No hay un concepto iuspositivista de eficiencia económica, pues ese no es propiamente un concepto jurídico, sino económico, ni hay un concepto iuspositivista de belleza, pues ese no es propiamente un concepto jurídico, sino estético. Pero eso no quiere decir que el iuspositivista no pueda juzgar bajo los puntos de vista de la economía o la estética (o la moral, o la política). El iuspositivista simplemente no considera sinónimas las expresiones "N es una norma jurídica" y las expresión "N es una norma justa" (o "N es una norma económicamente eficiente" o "N es una norma bellamente redactada"...). ¿O acaso el iuspositivista ha de ser una especie de lisiado intelectual que solamente ve derecho donde otros ven, además, moral, economía, estética, política, mundo físico, etc., etc. ¿De dónde han salido y quién ha divulgado concepciones o descripciones tan absolutamente absurdas de lo que es el positivismo jurídico? Puede haber, sin duda ninguna, muy buenas razones para no ser iuspositivista. Pero el que deforma radicalmente las tesis y puntos de vista del iuspositivismo no hace teoría del derecho ni positivista ni no positivista. Es como si yo digo que Alexy es un iusnaturalista tomista. Eso sencillamente sería falso. Pues aquellos otros puntos de vista sobre el iuspositivismo son falsos de ese mismo modo. Le saludo afectuosamente.

En resumen, para contribuir con un granito de arena a este gran debate, podemos decir que:

Tal como decimos acá en la costa colombiana: nada tiene que ver el caldo con las tajadas”, yo puedo precisamente comerme el caldo sin la tajada y la tajada sin el caldo, lo mismo sucede con el aspecto positivo (jurídico) y moral. Si bien existen normas que son injustas o no, no quiere decir que no podamos distinguirlas, y por tanto llamar que X o Y norma es injusta o no aunque este integrada en el ordenamiento jurídico es válido; por ello es que “TU, cualquiera o YO” podamos ser positivista integralmente y ser un DESOBEDIENTE CIVIL, al estilo de THOREAU, esto no es óbice para dejar de ser liberal, libertario, conservador... porque bien es una cuestión ajena a lo que pretende mostrar el derecho; el contenido de la juridicidad no va dejar de serlo porque le falte el “principio moral” de la vida, propiedad y libertad; así, al estilo lockeano, randiano, bastiano... de hecho soy liberal y eso no me impide ver que X norma sea antiliberal, por eso es que el caldo (moral) no tiene que ver con la tajada (norma que me opongo ya sea X o Y). La vida, la libertad y la propiedad como principios morales han estado allí antes que un legislador lo haga ley (así lo dice Bastiat y Rand) por ello no deja de ser norma moral, por faltarle esa “positivización”; de este modo, es que vemos que pueden conciliarse muchas veces esta parte moral, con la parte jurídica, pero que no dejan de ser independientes el uno al otro y eso es lo que se propone al menos con el positivismo jurídico del siglo XX, metodológico, conceptual, excluyente y con mucha más razón el positivismo jurídico del siglo XXI (en la que se anexa los positivistas incluyentes o suaves), o bien hay que leer un poco más y dejar a un lado los prejuicios personales y sociales que han arraigado el debate como cultura “antipositivista”. Para mayor vislumbre leer a NORBERT HOERSTER, aquí o al mismo GARCÍA AMADO de los escritos que ha subido en su blog DURA LEX, que en realidad son muchos, ver, aquí.