2 de diciembre de 2015

LA TEORÍA DE LA PENA SEGÚN TATJANA HÖRNLE: UNA APROXIMACIÓN LIBERAL





Desde un inicio en la cátedra de derecho penal general, en sus primeras nociones nos enseñan además de las definiciones básicas de esta, el estudio de la teoría de la pena. Bien, se ve este estudio como algo "sencillo", pero no lo es, pues, se necesita de bastante madurez en el pensamiento jurídico, sociológico, filosófico y hasta neurocientífico, para poder adentrarse en este tema. Este, tiene que ver más que todo con la culpabilidad del sujeto agente, sumado a esto al de la victima (victimología), y con otras ramas del saber, que no solamente es el derecho, en este incluimos a la economía, o bien el estudio racional de las decisiones humanas, tal como lo hace esta autora, en este texto traducido por la excelsa penalista de la Pompeu Fabra: NURIA PASTOR MUÑOZ.

TATJANA HÖRNLE es una abogada penalista de la Universidad de Tübingen con estudios de posgrado en Justicia Criminal de la Universidad de Rutgers, con un doctorado en este misma materia en la Universidad de Münich. Actualmente es profesora de la cátedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bochum, Humboldt y la de Berlín.

Nos llama mucho la atención escribir un poco sobre la teoría de la pena de esta profesora del derecho penal alemán, no solamente porque fundamenta algo nuevo a lo que ya conocemos (con lo de las teorías de JAKOBS, parece esta ser una jakobsiana tibia o suave, según lo que pude aprehender), y de la cual ya estamos aburrido KANT-HEGEL, FEUERBACH..., y de otros autores que nos pasan mencionando; sino también porque trata temas novedosos sobre este enfoque, y hace hincapié en un punto que he estado analizando desde hace tiempo sobre la: PENA CRIMINAL (a lo que se pregunta: ¿por qué pena criminal? De manera descriptiva, en la que también se prevé medidas de seguridad, esta también se refiere a las PENAS ESTATALES), porque bien existen otros tipos de penas, por eso de llamar al derecho penal como es: DERECHO CRIMINAL y no penal; también se pregunta la autora si es legítimo o no que el Estado justifique la pena a un individuo en beneficio de una colectividad, grupo, por ello es que esto hace que su teoría tenga una aproximación liberal/libertaria en cierto sentido, en la que el individuo deba cargar con los costos de la instrumentalización que se genera a través de las políticas-criminales que efectúa el Estado. Vemos también mucho énfasis, en los puntos sobre el homo economicus, el hombre racional y el costo-beneficio, desde el enfoque del análisis económico del derecho penal, aunque en su bibliografía no se muestre detalle sobre esta materia, en su contenido si se deja ver. Otra cosa importante además de lo dicho, es la fundamentación de la teoría de la pena en la neurociencia (enfoque científico-filosófico-jurídico), ajustado a la realidad, no en meros inventos filosóficos, cavilando hacia una teoría de la pena vetusta, tal como se plantea hoy en día como de prevención meramente o de intimidatorio, no, ella propone algo nuevo.

Comenzando con su tesis, esta plantea lo siguiente:

Primero, hace un análisis histórico de la pena, revisando que la pena no se puede quedar atrás con fundamentos emocionales, atávicas, ni mucho menos religiosos. Todo estos supuestos dieron inicio a lo de la coacción psicológica, la expiación, es decir a la bipartición común de las teorías absolutas y relativas de la pena, que de por si no han dado para convencernos, por ello propone hablar mejor de la TEORÍA EXPRESIVA DE LA PENA (ya que el concepto de la prevención general de intimidación está fuertemente anclado en la historia de la teoría de la pena).  ¿Entonces, debe el Estado amenazar con penas y en segundo lugar imponerlas? Aunque esta no ve los efectos preventivos como secundarios, sino dependiendo a que delito, o que situación, determinación, clase de sanciones, configuración de la ejecución se esté... ¿Cual es el fin de las normas de las leyes penales? ¿Son las normas penales legítimas frente a los afectados? ¿Qué sentido tienen las condenas de los tribunales penales? ¿Es la imposición de la pena criminal legítima frente a los castigados? Todas estas preguntas se las imagina.

Ella no cree que las penas tengan un fin en sí mismo, tal como la mayoría de las personas que estudian este tema creen, o los penalistas mainstream creen, no. Las normas penales tienen UNA COMUNICACIÓN, que es distinto, en la que solo hay que saber quien es el destinatario y cual es el contenido del mensaje, esto no es como lo plantea HOBBES, en que las normas penales le llega solamente al servidor público, no, le debe llegar tanto este como a los ciudadanos, para su conocimiento; las informaciones que se encuentran en ella se deben dirigir a ellas, que son las afectadas por tales medidas. Por ello en un Estado liberal los conceptos como "mandato" y "deber de obediencia frente al Estado" presenta un grave problema. Esto no es problema a que las normas tengan un fin comunicativo, en que puedan ser entendidas de comportarse de conformidad con la norma en interés de los conciudadanos, dando buenas razones para comportarse (razonablemente) de esa manera. Del hecho que las leyes se incumplan con frecuencia no hay que deducir que las amenazas de pena son siempre ineficaces. En vez de hablar de prevención general de intimidación (la palabra amenaza, genera dudas), debemos hablar de PREVENCIÓN GENERAL DE ANUNCIO, no desempeñando amenaza o miras de prosecución sino bastando que el anuncio que hace el legislador de tal conducta X es ilegal. Las normas de sanción deben estar vinculadas al anuncio de sanciones, no en el desequilibrio de "autoridad" y "súbditos", tales ANUNCIOS HACEN LA VEZ DE INCENTIVOS (análisis económico del derecho penal), que desempeñan un papel en el seno de complejos mecanismos de decisión (del individuo), a diferencia de los animales que responden ante un estímulo-reacción, los seres humanos se puede presuponer más.

El ser humano entiende de:

  • El sentido de la exigencia de conducta
  • Las reglas de astucia [Klugheitsregel] como motivos (incentivos)

Para HÖRNLE desde su postura liberal de la pena, la idea de que el legislador diga que tal conducta X es ilegal, debe estar fomentada si y solo si, es legítima es decir en su opinión haciendo referencia SOLAMENTE A LOS DERECHOS DE OTROS, restringiendo la libertad individual de acción. La fundamentación de la pena tiene que tener lugar en el arco de las premisas de la Constitución, en vez de seguir los caminos de la pena de KANT en la Metafísica de las Costumbres o de HEGEL en las líneas fundamentales de la Filosofía del derecho, estas últimas fundamentaciones deben ser declaradas como "absolutas" y no de convincentes.

Esta autora fundamenta su pena bajo la ropa de los derechos fundamentales (derechos individuales) y expresa que una intervención en contra de estos derechos, tiene una forma ético-social de desvalor como en los efectos de la libertad o el patrimonio (la propiedad). La tesis según: "no se ha de fundamentar la pena", o "la pena no tiene que servir a fin alguno", tienen que ser rechazadas de plano, en todo caso las intervenciones de los derechos fundamentales no se pueden fundamentar con la voluntad de Dios o con el destino del afectado del otro mundo. Así mismo sucede con la prevención de evitar delitos futuros, con la intimidación individual, pues, no es válido porque los datos son negativos, el hecho de ser condenado por un tribunal no significa que no vayas a reincidir (de hecho la inocuización es más positiva que esta misma, porque sabe que no va a reincidir ya que esta muerto o con cadena perpetua, va hacer que no delincan de nuevo, aunque esta no justifica ninguna de los dos en el texto); con relación a la resocialización depende de la edad del sujeto agente, de la proximidad social, de si cooperan por parte de ellos mismos. Por tanto la resocialización tiene medidas insignificantes y solo la inocuizacion tiene efectos de gran alcance.

Este no deduce de lo anterior, que se debe financiar un sistema de justicia penal, aunque el logro sea de 70%, esto se debe hacer a ponderación de un costo-beneficio, ya que sería más efectivo invertir dinero en otra cosa, como en ayudar a la primera infancia, o a la educación, lo mismo pasa con la inocuizacion, bien los elevados costos de día por prisión, se gastaría demasiado y habría mucho empleo de los recursos públicos, algo que a HÖRNLE no le convence.

Ahora, siendo la imposición de la pena una condición necesaria (siendo legítima la intimidación, pero no como efecto principal, sino corolario) ya que con la sola prevención general es difícil perseguir todos los delitos con esa "intimidación" exigiendo punición para todos los hechos graves contra la persona, igual sucede en cierta forma con la prevención general positiva, lo que cambia en una y la otra es hacia la persona que va dirigida, a quien toca disuadir, mientras que una intimida, lo otra quiere evitar delitos futuros, es un juego de caracteres, porque bien en el primero se consigue para los individuos que les gusta cometer delitos, mientras que para la segunda para aquellos que son personas normales, que son fieles a la norma, basándose de evitar hechos violentos frente a otros, basado en estudios evolucionistas y fisiológico-cerebral del comportamiento moral  que se desarrollan con disposiciones conforme a las exigencias morales de conducta, estas predisposiciones dirán si se favorece o no la observancia de las normas de conducta recogidas por la ley penal, siendo bajo para unos y alto para otros, HÖRNLE  por ello habla de la priorización de casos (aunque no utiliza este término), en selección de sujetos que tengan esta alta conducta y también como la clase de delitos de los que se cometa. En todo caso la autora no rechaza la prevención general negativa ni la positiva, y dice que hay que tener en cuenta las diferencias entre los individuos que cometan los delitos (altos o bajos) como las diferentes clases de delito, como a la necesidad de pena, renuncia de pena, cosa que no cobija estas teorías de la prevención, en la que solo se quiere resultados siendo que dedicarnos solo a estas tesis, generaría déficits, tal como esta sucediendo.

LA TEORÍA EXPRESIVA Y ORIENTADORA DE LA PENA.

Esta, como la teoría de la prevención va encaminada hacia un fin, de la imposición de la pena, aunque aquí lo relevante no es evitar delitos futuros o no, sino LOS INTERESES REFERIDOS AL TRATAMIENTO ADECUADO DEL COMPORTAMIENTO PASADO. Hay planteamientos EXPRESIVOS y ORIENTADOS de la pena, en lo que el mensaje va dirigido a determinadas personas, en la que han cometido el delito o conocen la victima del hecho, en el otro va hacia personas indeterminadas (destinatarios), nos referimos a las expresivas, a la generalidad, estas últimas se pueden asemejar a la prevención general positiva, en donde los individuos si inobservando la norma deben ser confirmada por una contradicción explícita. Se tiene un reproche de desvalor ético-social, de esta imposición, pues la pena criminal NO SE PUEDE MODELAR SEGÚN EL MODELO DE AGRUPACIONES HUMANAS, QUE PONEN EN MIRA EL MODELO MORAL DE INDIVIDUO. Cosa que no pasaba con las teorías usuales de la pena, LA VISIÓN TRADICIONAL DE ESTAS TEORÍAS ESTÁN MARCADAS POR EL COLECTIVISMO, según HÖRNLE, solo puede haber un interés legítimo de la victima en el castigo del autor.

Las objeciones a estos intereses individuales (victima-afectados y autor) se ven impedida en que estas puedan aceptar compensaciones económicas o disculpas y cuento acabado. Lo decisivo aquí no es eso, sino el juicio jurídico penal de desvalor en el que tiene que cumplirse para la víctimas en general, describiéndose precisa y detalladamente al caso concreto, por lo que la renuncia al juicio institucionalizado estatal puede contener un un mensaje implícito que bien concierne al delito, de allí la posibilidad de no utilizar recursos estatales, sino de utilizar procedimientos jurídicos-civiles. Así pasa por ejemplo cuando el Estado no reacciona frente a un atentado grave, es como si se dijera "que tu no mereces que el Estado se ocupe de tus asuntos", por lo que colisiona con el derecho general de la victima. Todo esto tiene que ver que el rol la victima, es importante en un proceso penal en el que se vincule, con un alcance mayor del que se ha previsto hasta ahora, que no se derivan de la afirmación de la justificación de una reacción estatal punitiva, sino que se encuentra EN LOS INTERESES LEGÍTIMOS DE LA VICTIMA (de los individuos), el Estado actúa como un fiduciario en que el juicio se produce en interés de la victima, sin embargo sin lograr lo esperado, sin seguir los deseos y NECESIDADES PERSONALES DE LA VICTIMA INDIVIDUAL.

La consideración de la imposición de una pena según el solo reproche o juicio desvalor no es suficiente, el grado de reproche son limitados, la entrega de bienes tangibles, premios, otorgamiento de distinciones, reparaciones simbólicas, es necesario cuando se quiere reprochar con énfasis, señala la autora, tal como un elogio; la cuestión es que tan intenso debe ser, dependiendo a la sensibilidad, históricamente marcada de una sociedad, por ello es que no es suficiente, sería insuficiente para las víctimas en algunos casos, la sola reparación del daño o indemnización, a través de esto no es posible causar un gran reproche importante para algunas víctimas, siendo esto un acto de comunicación (autor-victima) que en las otras teorías de la pena esto no es posible ver.

¿Tienen que servir para algo más la imposición de la pena? Si se considera la causacion de un mal como refuerzo y diferenciación del acto comunicativo, su justificación proporciona la justificación del juicio de valor entre el autor y la victima. La cuestión cambia, como bien pretenden las teorías de la pena "vetustas" en utilizar al autor en otros fines que se encuentran fuera de este proceso comunicativo, cuando lo relevante es solamente la confirmación expresiva de la vigencia de la norma, no es la prevención de delitos futuros ni mucho menos la intimidación como primera medida, como si estos fuera lo mejor del "fin" de la pena, no es tan convincente. Ya que el provecho se utiliza para cosas ajenas de la relación comunicativa, de "generalidad", de presentar resultados a la "sociedad", bien, en la intimidación por ejemplo no hay un anuncio general-abstracto, sino la IMPOSICIÓN DE CARGAS. COMO SI EL PENADO SE TRATARA COMO UN OBJETO, COMO UN INSTRUMENTO, COMO UN PERRO, se le lesiona la dignidad humana, hay quienes arguyen que es por la búsqueda de un "valor moral más elevado", "la protección de la paz", pero, no. PETER STRAWSON (filosofo ingles) decía que hay dos formas de reaccionar frente al comportamiento incorrecto de otros:o bien como un enfoque cosificador (como lo que se pretende con estas teorías "absolutas" antiguas) en la que se concibe al autor como un ser que hay que controlar, de manera semejante como ocurre con un animal peligroso "animal predador", o con un enfoque, como el que se busca en la teoría expresiva de la pena, en el que se trata al otro como PARTICIPANTE EN LAS RELACIONES SOCIALES. Hay que indicarse en la fundamentacion frente al penado que no se le esta condenando o SACRIFICANDO A NOMBRE DE OTROS, para el "BIEN COMÚN" de manera arbitraria. Lo que hay que buscar es si el autor con el hecho ha consentido su propio castigo, si el hecho de haber actuado CULPABLEMENTE basta como fundamento de la legitimación o si requiere argumentos de juego limpio [fairness] adicionales, tal como puede suceder en los acuerdos del contrato social (aquí se consiente o no de la resocialización por ejemplo, si el reo quiere, de si se compensa con una pena pecuniaria, no criminal, o una pena criminal de prisión, claro está con el consentimiento de la victima, no del Estado en si) a eso se le llama juego limpio, justo.

Si viajamos a la teoría del contrato social del siglo XVIII en adelante, nos preguntaremos si, ¿es posible que el delincuente consienta asumir la pena de una determinada infracción penal? Resulta dudoso y más cuando en esa cláusula está la pena de muerte por ejemplo, pero eso no es óbice para consentir también sobre la EJECUCIÓN O IMPOSICIÓN DE LA PENA; resulta admisible, legitimado en poder fundamentar en un acuerdo comunicativo, bien si se parte racionalmente puede el individuo calcularlo, así como si se tratara de un homo economicus en la que se tiene el deber de consentir su propio castigo, orientándose a cálculos económicos; de todos modos esto acarrea problemas, no se prescindiría porque haría parte los modelos de contrato social, de los verdaderos contratos sociales (no de los que existen ahora, que son ilegítimos), introduciendo condiciones adicionales ajenas a la realidad, aunque esa configuración individual-comunicativa de manera racional y calculadora sea débil.

Entonces...

¿Debe sacrificarse de manera ilegítima por los interés generales porque el autor ha consentido mediante su delito su propio castigo?

No se puede introducir la declaración de que el autor este de acuerdo con su propio castigo, pero esto nos lleva nuevamente a la legitimación de la teoría del contrato social, porque bien habría cláusulas de las que no se permitirían, como por ejemplo del que se acuerde por parte del autor: "esta permitido lesionar a otros a voluntad", lo cual no debe estar en tal contrato, porque bien es un límite entre el derecho y el injusto.

Hemos dicho arriba que la autora no prescinde de las teorías de la prevención, esta de acuerdo con ella, como corolario, siempre y cuando tenga en cuenta como pilar la culpabilidad del autor (del poder actuar de otro modo); es decir, digamos que un autor conoce del injusto penal que está cometiendo, mejor dicho recorre el tipo penal, este, después no puede decir que quiere evitar delitos futuros, que se le ha tratado de forma deshonesta (el autor cuando incumple la norma está siendo honesto con los demás, porque está diciendo que sabe lo que hace incumpliendola y sabe de sus consecuencias, y por ende el resultado es un castigo justo), porque pudo haberlo evitado y debe asumir sus consecuencias (LIBERTAD DE VOLUNTAD e investigación del cerebro), pero esto no es suficiente, porque digamos que un sujeto sabe que con la conducta libre que está cometiendo lo azotarán y así lo hace, pues no pierde el derecho de reprobar la ilegitimidad del tratamiento penal (de la imposición de la pena). El poder actuar de otro modo (principio de culpabilidad) son más exigentes (que van referidas al conocer o no sobre la vigencia de la norma) que las teorías preventivos-generales, considerándose en esta última con un enfoque del análisis económico del derecho penal donde algunos seres humanos en determinadas circunstancias están abierto a consideraciones costo-beneficio y son capaces de adaptar su comportamiento, dependiendo de ese costo de cometer el delito o no y su beneficio, en cambio el poder actuar de otro modo, no solo se tiene en cuenta en favor de algunos seres humanos, sino frente a todos, se refiere al autor o autores en toda situación del hecho delictivo o de la conducta punible.

Recapitulando...

Es importante que esta autora señala junto con su teoría expresiva implícitamente el argumento de la honestidad o juego limpio, aunado a eso no a la teoría de la prevención como teoría principal, sino como corolario a la culpabilidad (como poder actuar de otro modo), siendo necesario consideraciones complementarias del por qué es legitima la imposición de la pena para lograr efectos preventivos (como adicción), por ello la importancia de la comunicación, para saber que la pena que se le impone se le esta imponiendo de forma honesta [fairness] y no deshonesta o injustamente [unfair]. Por lo que las personas tienen que aceptar por estas razones el ser utilizadas para el aseguramiento de estas normas de prohibición, siendo nacional o extranjero, como la de cualquier conciudadano, respetando las normas jurídica de conducta.

En resumen:

  • El concepto de la "teoría absoluta de la pena" es ambiguo, y a fin de cuenta se puede renunciar a el.

  • La imposición de la pena no tiene que necesariamente fundamentarse en la prevención de delitos futuros. La teoría absoluta y relativa de la pena, tienen que reemplazarse por lo de TEORÍAS ORIENTADAS A LA PREVENCIÓN y TEORÍA EXPRESIVA (no orientado) DE PENA.

  • El anuncio legal de sanciones se debe fundamentar con una teoría de la criminalización.

  • La prevención especial (como ejecución de la pena) pueden emplearse mejor de otra manera, como en intervenciones educativas, que como para la justicia penal.

  • La prevención general negativa y positiva apuestan por el castigo por parte del Estado, de las imposiciones penales no hay que esperar efectos preventivos-generales para todas las clases de delitos, pero no significa que deban excluirse. Pero se debe incluir una teoría completa de la pena como el del INTERÉS LEGÍTIMO DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO en el juicio de desvalor.

  • Se debe dar mayor énfasis A LOS INTERESES LEGÍTIMOS DE LAS VÍCTIMAS, que la que otorga las teorías "absolutas y relativas" de la pena, por ello es que la teoría preventivo-generales y expresivas-orientadas a la victima se complementan. La necesidad de una pena estatal por medio de la prevención se torna difícil, cuando habría que esperar de los autores conductas guiadas por instintos y estados pasionales; con la teoría expresiva se vira la pena-racional hacia los intereses de la victima.


  • Los fundamentos preventivos-generales, no se puede deducir la "utilidad social" de quien se debe penar (esta a la merced de efectos negativos), en cambio no miran si pueden encontrar con el principio de culpabilidad (de actuar de otro modo) que es lo importante, sobre la libertad de la voluntad, haciendo referencia a la honestidad y al juego limpio.

  • Los fundamentos expresivos hacia el interés de la victima no se legitiman aquí si no es correctamente entre los límites entre TODO EL DERECHO (el ordenamiento jurídico y constitucional) y EL INJUSTO cometido.

  • Por ello como resultado de todo esto, las fundamentaciones diversas y combinaciones que se ofrece de la teoría de la pena, se refiere la autora como "tesela de mosaico" tienen que combinarse dependiendo de la conducta que haya que juzgar en cada caso, para poder formar distintas figuras.