8 de octubre de 2015

¿LA RESPONSABILIDAD “ESTATAL” EN COLOMBIA NACE DESPUÉS DE 1991?




Teniendo en cuenta los vídeos de RUIZ OREJUELA (aquí o ver un documento al respecto de HENAO, aquí), sobre La Responsabilidad del Estado (de los ciudadanos) podemos seguir un poco de lo que este dice acerca de la responsabilidad objetiva (llamada también de pleno derecho, por riesgo o por hechos no culposos) “del Estado” (ya sea por actos, hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones), y es que es un error común de los tratadistas (en algunos) como si fuese una mantra y en muchos abogados expresar que la responsabilidad objetiva nace con el artículo 90 de la CN colombiana; se podrá decir que después de 1991 la responsabilidad objetiva se objetiviza más (se amplió su aplicación), pero no que haya nacido con esta (se da precisamente por actividades lícitas y regulares), esta nació jurisprudencialmente, no constitucionalmente (tiene su fundamento en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil de la responsabilidad indirecta por hechos ajenos y artículo 2341 del mismo artículo sobre responsabilidad sobre el hecho propio que se seguía sustentando aún con normas del derecho privado). Por tanto hablar de las responsabilidad objetiva ahora, a partir del artículo 90 es tomar como base ya no al derecho francés, sino al derecho hispano (CN español, artículo 106), tomando como fundamento lo de: «daño antijurídico» que puede presentarse para la responsabilidad objetiva como para la subjetiva (se pensaba que solo era para la primera).


Bien, si tenemos en cuenta que hay que considerar que un título de imputación como la mera responsabilidad objetiva (en las del contrato podrán ser: los mandatos de buena fe, igualdad y equilibrio de prestaciones...), lo puede ser también la falla y falta del servicio, llamada también: directa, de culpa especial, culpa objetiva o mas bien culpa objetivizada (en la extracontractual podrán ser como la del: riesgo excepcional, a culpa personal en nexo con el servicio, igualdad ante la ley, enriquecimiento sin causa, error judicial, inconstitucionalidad de la ley...), no como una culpa civil, porque es una intermedia entre la subjetiva y la objetiva (actividad irregular, ineficacia, negligencia, el que comete una omisión —sus agentes—). Después de tomar el título de imputación tiene que haber un daño (debe ser cierto o real, especial, anormal e indique una situación jurídicamente protegida y sobre todo que no tenga porqué soportarlo —daño antijurídico—) o una lesión (se puede hablar de daños graves y daños leves; daño moral (daño al nombre también entra aquí) hasta en las personas jurídicas, cuando se reconocen daños a asociaciones a los que pertenecen, ver fallo de AGUDELO ORDOÑEZ, daño material (daño emergente y lucro cesante), que antes tenía cabida en el artículo 106 del CP anterior y no en el CCA, que después fue cambiado de gramos oro a SMMLV, y daño a la vida en relación, que es el daño fisiológico, con un famoso caso en Francia se comienza hablar del entorno social e incluso se puede determinar condena sin que haya daño real, es decir con que haya solo afrenta, como por ejemplo un impacto psicológico), que es distinto al perjuicio (que es el menoscabo) y por último una relación o nexo de causalidad frente al título y daño acaecido (después del 2007 se comienza hablar de reparación integral con GIL BOTERO, con los casos de falsos positivos, antes se hablaba meramente de indemnización), pero este tiene que ser imputable al Estado (a los ciudadanos), es decir que si en un hecho no tiene culpa (tiene que haber una tardía o retardo injustificado), se rompe el nexo de causalidad. Puede haber por ejemplo falla del servicio frente actos terroristas (como cuando la comunidad le ha avisado con anterioridad al Estado y este no actúa) pero también riesgo excepcional (título que no hablaremos aquí, pero que hace parte de la responsabilidad objetiva) lo que se busca es que el “Estado” (ciudadanos) asuma los riesgos que no se han consolidado.


Se puede hablar de varios tipos de fallas del servicio (fue utilizada por primera vez en Colombia en 1941, con apoyo del artículo 16 y 29 de la CN anterior de 1886), que es la regla general, que sea con culpa orgánica, funcional o anónima a diferencia de la civil que es individual o subjetiva como tal (la falla del servicio se da cuando el servicio que le llaman “público” pero que es estatal, no ha funcionado, ha funcionado mal o lo ha hecho tardíamente):


Falla relativa, es la que es sostenida por el Estado en la que no esta obligado a lo imposible, como cuando la autoridad llega adecuadamente, a su tiempo y hace todo lo necesario, pero no se puede hacer nada.


Falla anónima, se supone que hay responsabilidad, hay certeza de la falla del Estado.


Falla presunta, se da más que todo en materia de responsabilidad médica; en los años 90 y anterior a este, los médicos no tenían responsabilidad en sí, por lo que después se comienza hablar de la carga de la prueba invertida, y tienen estos (médicos) que probar su diligencia, luego en el 2001 se habla de la carga dinámica de la prueba (en que el demandante o demandado puedan presentar sus pruebas, o sea cualquiera), y por último en el 2009 se habla de prueba indiciaria.



Volviendo a la responsabilidad objetiva, hemos dicho que este no nació a partir del surgimiento de la constitución, sino jurisprudencialmente, tomando como sustento la ley posteriormente (como al estilo francés), para ello hay varios antecedentes que son:


1. Caso del Diario del Siglo, en época de Alfonso López cuando dejaron encargado a Dario Echandia, por lo que el orden público se alteró y ordenan cerrar todos los medios. Fue una actividad lícita y regular por parte de los agentes del Estado, sin embargo ordenan condena por daños y perjuicios (para más información, ver la página 17 de esta tesis, aquí).


2. Caso de Vitalia Duarte de Pinilla fue destruida su casa en el sur de Bogotá se metió un guerrillero a su casa, por lo que el Ejército lo mató pero destruyó su casa. Se supone en principio que la actividad fue lícita y regular pero la señora no tenía porque correr con estos riesgos, por tanto se condena al Estado (ciudadanos) a pagar por daños y perjuicios (para más información, ver la Sentencia de 23 de mayo de 1973. Exp. 978).


3. Caso Tiberio Restrepo Alvarez en 1987, por vía de un comando anti extorsión ingresa a una vivienda a liberar a unas personas, lo que están dentro de la vivienda recibieron una impacto psicológico, aunque no haya tal afrenta, lo tuvieron que reconocer 250 gramos oro, a parte de los perjuicios materiales (para más información, ver, la Sentencia 28 de julio de 1987. Exp. 4983).


4. Caso Berta Umaña, en Bogotá tiene una casa, y han construido un puente vial al frente de ella, por lo que su vivienda se ha desvalorizado. Aunque los agentes del Estado hayan actuado conforme a la ley, regularmente y objetivamente, no hay falla del servicio, sino su responsabilidad objetiva, pensando en el “intereses generales, en la colectividad” pero que esta no tiene porque soportar.


Una cuestión que habría que traer a colación es el caso de los conscriptos por lo que sus títulos de imputación serían tres, que son: daño especial (no hablaremos de este tampoco, pero también hace parte de la responsabilidad objetiva, se presenta cuando se obliga a un soldado regular a prestar el servicio coaccionadamente, cosa que no pasa con los soldados profesionales, por tanto hay una anormalidad de la carga pública, hay una carga adicional en comparación con los demás), riesgo excepcional (por estar expuestos a explosivos y municiones) y falla del servicio (por falta de señalización, por haberlo mandado a una parte, donde se sabe que puede morir).


De igual forma se podría hablar de responsabilidad por el hecho del legislador, por daños ambientales, por el hecho de la asamblea constituyente, médica, por emisión de actos administrativos sean legales o ilegales (ya sea por desviación de poder, incompetencia, expedición ilegal del acto administrativo, debido proceso, violación de la norma superior, constituyendo todo esto una falsa motivación) para ello cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y acción de reparación directa, hasta incluso puede suceder derivado de una acción de controversias contractuales como cuando se le declara una caducidad a un contratista a pesar de ser este regular, lícito... o como es el caso del no reintegro al trabajo adecuado, todas estas son formas de sangrar el bolsillo del ciudadano, por culpa cometida por el Estado (de sus agentes para los ciudadanos), como puede suceder el caso, que ya lo hemos dicho en otro artículo (ver, aquí) cuando se suprime un cargo estatal y este demanda debido a que el político de turno ha suprimido la Contraloría del municipio, si bien no es necesaria tener esta entidad ¿cómo es que va a demandar para que lo dejen? Pues, otra cosa distinta que lo haga por la causales de falsa motivación, aquí el yerro está en suponer que se debe tener un derecho, y que no lo es, a un supuesto derecho “adquirido”, donde no lo hay y no lo puede haber.


De igual forma no quita que no solo se hable de responsabilidad del Estado (ciudadanos) objetivamente y que esta deba responder por todo, bueno, como ya hemos dicho puede haber daño, pero que no sea imputable al Estado, a sus agentes (que responden los ciudadanos), como puede suceder por ejemplo con prohibiciones que decreta el Estado y tenga que responder este (el ciudadano), cuando prohíbe la venta de leche, o perjudique algún sector productivo derivado del TLC (véase el fallo Bovero de 1963, donde se altera el principio de las cargas públicas o el caso Fleurette de 1934, o del 21 de enero de 1944, aquí en Colombia con las sentencias C-587/1992, C-038/06 sobre omisión relativa y absoluta, C-149/93, Fallo del CE del 18 de octubre de 1990 sobre ordenanza departamental, fallo de Feisal Mustafá y fallo del 16 de agosto de 2007 también del CE sobre el acuerdo municipal de Pereira se pueden revisar) en todo caso frente a esto (responsabilidad ante el legislador) siempre o casi siempre se considera que hay daño especial, pero también se puede presentar la responsabilidad subjetiva (falla o culpa del servicio) como también exonerantes de responsabilidad tales como: causa extraña, hecho de un tercero, culpa de la victima y fuerza mayor o caso fortuito.


Una solución casi urgente para evitar la responsabilidad del Estado (debido a este involución jurisprudencial, legal y constitucional) es la de primero crear un tipo de acción de repetición directa y que los mismos actores respondan por sus hechos, y así solidariamente lo hagan y segundo que haya un fondo de solidaridad social (tal como pasa en España y Francia, pero de otra forma) que se con dinero privado (así también lo apoya LIBARDO RODRÍGUEZ (en su manual de Derecho Administrativo, pág 609, Temis, 2013, por lo que dice este, que es tan creciente esta responsabilidad del “Estado” que se debe hablar ya de responsabilidad social, sobre todo en los países capitalistas para indemnizar los daños causados y más cuando no se tiene identificado al victimario, pero su vigencia es poco progresiva y con límites por razones fiscales), con tal que las empresas se solidaricen con su responsabilidad social empresarial y reparen a las víctimas, por hechos que han ocasionado otros, por su función orgánica, pero obviamente para hacer esto habría que hacer un acuerdo con el sector empresarial (tributario) y de que estos estén de acuerdo con aportar (voluntariamente) lo que corresponda (primero con una transición de dinero “público” —de los ciudadanos— a dinero privado), importándonos siempre las víctimas y no quien haya cometido los hechos (aunque estos tendría sus responsabilidades). Por ende como último recurso sería ir a este fondo social que tendrá toda la veeduría ciudadana necesaria para que no se despilfarre los bienes; de este modo, se debe minimizar lo que más se pueda al Estado y al Gobierno para evitar estos “errores del Estado” (de sus agentes y del Estado mismo, minimizando las responsabilidades, como por ejemplo en materia de feminicidio, captadoras ilegales, trabajos oficiales, almacenaje, expropiación, que bien se pueden desvirtuar prestando estos servicios la sociedad civil) y de esta manera que se comience hablar de responsabilidades civiles (como concepto original y propio del derecho común tal como lo reconoce LOUIS JOSSERAND: “es uno de los dogmas eternamente verdaderos”) propiamente dicho (no administrativas que se disfrazan como civiles), cívicas, ciudadanas, estatales, a costilla de los demás.