13 de octubre de 2015

EN DEFENSA DEL POSITIVISMO JURIDICO SEGÚN NORBERT HOERSTER





Es muy común encontrar entre los abogados y no abogados una aberración hasta extraña hacia el positivismo jurídico, si bien es cierto que tiene sus fallas, no es menos cierto que este se le ha considerado como un: «dogma, un demonio»; se describe al positivismo jurídico como si fuese una sola postura, una sola línea, y por lo general le achacan cosas al positivismo jurídico que bien ya no se aceptan. Por tanto no es lo mismo hablar del positivismo jurídico del siglo XIX que del siglo XX, ni del siglo XXI, son tesis distintas, e incluso dentro de la misma línea del pensamiento positivistas existen varias posturas y no solamente la incluyente (suave) o la excluyente (dura) como muchos creen, partiéndose de varios presupuestos, del uno y del otro, hasta tomar consideraciones de otras escuelas como la del realismo jurídico, o del propio iusnaturalismo...; por ello, decir que el positivismo jurídico es igual a KELSEN es tener un cacao mental enorme en la cabeza, o al menos hablar con mucha ignorancia al respecto, de lo que es y significa el positivismo jurídico.
Por lo general a este movimiento se le asignan tesis que ni siquiera reconocen, no se destaca lo que es el positivismo jurídico hoy en día, como por ejemplo es la eterna pelea de la separación derecho y moral (hay positivistas que lo aceptan y otros que no), la tesis de la ley, que solo la ley es emanada por el aparato estatal, y no se aceptan leyes con tinte policéntrico, es decir comunitarias (privadas), como la costumbre o fuentes de otra índole que no tenga que ver con la labor del parlamento; otra es la tesis de los principios, que solo el positivista está pendiente en subsumir reglas, y nunca piensa en principios, y por último la tesis del formalismo (legalismo), por tanto de allí que haya nacido la tesis anti formalista y anti legalista (aprovechada por los pijoprogres, o progres jurídicos) de que no todo puede ser la ley, porque a nombre de ella, se ha cometido los mayores crímenes de la humanidad, pues sí claro ¿pero es fruto del positivismo jurídico en general? Es decir, por una postura pagan todos, por una postura inclusa ajena a la misma postura que ha tomado algunos autores de interpretar las normas; porque bien no es precisamente de la ley sino de la interpretación misma (in malam partem) de esta, que tiene que ver intrínsecamente con la justicia, ya lo decía RADBRUCH, una ley injusta, no tiene porqué ser respetada, ni ser ley, de allí que haya nacido su tema del derecho supra legal (separación de la ley positiva de la idea del derecho) bien cuando este dice en su texto Arbitrariedad Legal (para leer el libro, ver, aquí):


“Siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex)”.


Con el llamado relativismo jurídico (en RADBRUCH), no significa que haya abandonado las filas del positivismo jurídico, sino más bien que lo ha moderado, integrando la importancia del derecho como idea independiente al de la ley y el de justicia, que bien se puede sostener desde el mismo positivismo jurídico, sin decirse que se es anti formalista, iusnaturalista..., y otras vertientes que han nacido a partir de la satanización de esta escuela, corriente...


Bien, comenzando de una vez con el texto de NORBERT HOERSTER nos muestra este que las tesis anti positivistas están erradas y nos dice en verdad en que consiste el positivismo jurídico, como escuela, corriente diversa... y que esto no es nuevo, por tanto por lo general son malentendidos y prejuicios de la gente; atribuyendo tesis diferentes a las que son, por lo que hay varias tesis que son independientes entre sí..., se podrán reconocer unas y rechazar otras, INDEPENDIENTEMENTE, NO COMO UN TODO, por ende, hay tesis del positivismo que deben ser rechazadas (les llama como insostenibles), como otras que son endilgadas a los iuspositivistas sin serlo, que deben ser revisadas, por tanto HOERSTER quiere demostrar con este texto que no es cierto lo que dicen y por tanto cree que se debe a una terrible confusión.


Dentro del positivismo jurídico se esconden varias tesis (con sus respectivos mitos), diferentes e independientes lógicamente de una a la otra, que son sostenidas por los positivistas modernos (del siglo XXI y parte del siglo XX) que son:


1. LA TESIS DE LA LEY (el concepto del derecho tiene que ser definido a través de la ley)


2. LA TESIS DE LA NEUTRALIDAD (el concepto del derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido)


3. LA TESIS DE LA SUBSUNCIÓN (la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsunción libre de valoraciones)


4. LA TESIS DEL SUBJETIVISMO (los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva)


5. LA TESIS DEL LEGALISMO (las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias)


A lo largo de todo se explicara que todas estas tesis son independientes entre si, y que una no tiene porqué llevar a la otra, y que la TESIS 2 Y LA TESIS 4 SON LAS ÚNICAS DEFENDIDAS POR LOS POSITIVISTAS JURÍDICOS MODERNOS, ACTUALES, HETERODOXOS, y que ellas están bien fundamentadas.
TESIS # 1 SOBRE LA LEY
Esta tesis no requiere de mucha explicación, en la actualidad no hay nadie que sostenga esto (aunque hay dogmáticos que lo siguen atribuyendo a los positivistas y más cuando se les acaban los argumentos). Por tanto desde el punto de vista DEL CONCEPTO DE DERECHO; es decir, que desde el derecho legal pueden existir el derecho consuetudinario y el derecho judicial, por tanto la cuestión de que existe el uno o el otro no depende de un orden jurídico existente sino de normas básicas, es bien de la constitución misma o no.
TESIS # 2 SOBRE LA NEUTRALIDAD

Se considera la más polémica, porque se fundamenta que el derecho sea definido neutralmente en su contenido, pues teniendo en cuenta los casos del apartheid en Sudáfrica o las leyes nazi en Alemania, los iuspositivistas abogan por la separación entre la validez jurídica y la valoración ética-normativa, por tanto el derecho judicial, el derecho legal y el derecho consuetudinario (policéntrico) están abiertos a cualquier contenido ya sean inmorales o injustas (no solo el legal)... por tanto no solo es del positivismo jurídico (como ley positiva).
TESIS # 3 SOBRE LA SUBSUNCIÓN
Se tiene la confusión, de que quien aplica el derecho actúa como un autómata que aplica reglas como un robot, y con cuestiones solo lógicas; pues, si bien esta tesis fue utilizada por el positivismo jurídico del siglo XIX, de allá de la separación de poderes, se puede considerar por parte del mismo positivismo como refutada, no quita que cualquier dogmático se acuerde de esta tesis, para seguir con la idea que el positivismo defiende esta idea. Por tanto quien aplica la subsunción (solo así, es falsa) no puede en todos los casos prescindir de la valoración, entonces puede ser que para un caso en concreto, como es la aplicación de los derechos individuales, se necesite de introducir una valoración. Por tanto no significa que el creador del derecho puede prescindir de valoraciones sustanciales, porque bien el legislador también hace valoraciones (cuando dicta normas jurídicas generales, mas no individuales, que es el que la dictan los jueces, recordemos) así, el juez puede describir el derecho sin recurrir a sus propias valoraciones, de esta manera no afecta la tesis de la neutralidad. Así el hecho de que tome conocimiento o registre la valoración de quien aplica el derecho, no quiere decir que este mismo las valore.
Crear y aplicar derecho es una cosa, con valoraciones que no son suyas. Y

Tomar conocimiento y describir el derecho, es otra cosa.
Entonces la valoración es posible, pero depende a qué tipo de valoración estemos hablando, y más cuando hablamos de “creación de derechos”.
Por ejemplo M. KRIELE en Recht und praktische Vernunft, 1979, pág 65, sostiene que:


“El positivismo jurídico le niega a los jueces el derecho a participar en la formulación de normas, lo que pre supondría que el positivismo jurídico sostiene que la actividad judicial puede llevarse a cabo siempre con exclusión de las propias valoraciones del juez”.
Esta tesis tiene su independencia lógica de la tesis 2.
TESIS # 4 SOBRE EL SUBJETIVISMO
Se dice que los criterios del derecho recto no son objetivos sino meramente subjetivos.


Pues existen criterios y pautas objetivas, reconocibles por la razón, sobre que debe ser el contenido del derecho, por ejemplo reconocer que la discriminación racial impuesta por el Estado en Sudáfrica es falsa y tiene que ser eliminada... los juicios normativos de que algo deba ser o no, son verdaderos y falsos, es decir en principios de cómo debería  ser verdaderamente el derecho y no como criterios definitorios del derecho efectivamente vigente, como lo hacen los adversarios de la tesis 2. Por tanto se puede rechazar la tesis 4 y aceptar la tesis 2, sin caer en contradicción. Pero no se puede decir que aunque se rechace esta tesis 4, se deje de ser positivista, porque bien hay algunos que lo reconocen.
Se puede decir que esta tesis no es central y polémica como lo es la tesis 2, por tanto hay planteamientos positivistas, por ejemplo JOHN AUSTIN, rechaza la tesis del subjetivismo. Aunque se debe decir que algunos positivistas del siglo XX y del XXI, modernos, son partidarios de la tesis 4. Así el iusnaturalismo rechaza la tesis 2 y la tesis 4, por tanto dice que el derecho recto debe ser objetivo y reconocible (rechaza tesis 4) y dice que hay que incorporar criterios sustantivos del derecho recto en su definición del derecho (rechaza tesis 2).
La tesis 2 y la tesis 4 son independientes.
TESIS # 5 SOBRE EL LEGALISMO
Las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias, se les endilga que de calificar de derecho cualquier contenido y además de considerar obligatoria cualquier norma de derecho y que merecen ser obedecidas. Y por tanto esto es falsa de toda falsedad, ni siquiera en KELSEN se explaya esta idea y mucho menos en HART (considerados como positivistas del siglo XX, ver, por ejemplo a Kelsen en Reine Rechtslehre, 2 edición, 1960, pág. 69, y Hart, The Concept of Law, 1961, pág. 203 y ss.). Que algunos teóricos alemanes del Estado en la época de Weimar se haya declarado partidarios del positivismo jurídico y haya carecido en este punto la necesaria claridad no habla en contra del positivismo jurídico (porque bien como dijimos arriba, por unos no pueden pagar todos), sino en la capacidad de distinción de estos teóricos, no de todos, ni de la escuela, corriente... misma.
HOERSTER es partidario, de la tesis 2, sobre todo, y dice que el defensor de la neutralidad o iuspositivistas (lo asemeja) que no impone el concepto de derecho ninguna limitación de derecho tiene la mejor de la razones para dejar abierta la cuestión de la obligatoriedad (es decir de no cumplirla) de las normas vigentes, pues existe el punto de vista de que una norma sea obedecida o no, o vinculante. Por tanto los iuspositivistas saben que toda norma tiene estas condiciones (sea legal no legal), pero de allí a que sea una obediencia, obligatoriedad y vinculatoriedad moral, hay mucho trecho y es distinto. La obligatoriedad moral del derecho depende del contenido de ese derecho, por tanto el iuspositivistas no ve ninguna contradicción; es creer que hay validez jurídica en las normas racistas del apartheid o de los nazis, pero que debido a la violación sustancial de ciertas exigencias morales de la justicia y de los DDHH, deben ser rechazadas y no obedecidas.
Los anti positivistas, y detractores de esta postura, corriente, escuela..., se preguntan:
¿Cómo puede una violación de los DDHH ser al mismo tiempo derecho?
Aquí se puede derivar una confusión lingüística de los dogmáticos que aborrecen el iuspositivismo, por la confusión de un derecho subjetivo en el sentido jurídico y otro en lo moral, por tanto el derecho que uno tiene derecho a algo es ese derecho humano, a la autodeterminación, por lo que no presupone que tenga que ser normado (amarrado) al derecho vigente. Así como se muestra el ejemplo de Sudáfrica o de la Alemania Nazi, por tanto también existen normas jurídicas, que en si son morales, otras veces no, pero esto no quiere decir que lo uno tenga que ser defendido, siendo que va en contravía de la moral misma de ese derecho subjetivo humano. Piense en el cariño de sus padres a sus hijos y respetos entre estos, por tanto presuponer que el derecho subjetivo (moral) tiene que estar basado en el derecho vigente es sugerida, porque bien en alemán y el castellano, derecho vigente y derecho subjetivo son vistas como la misma cosa (recht o derecho), pero en inglés es diferente, por tanto al derecho se le llama: law, y al derecho subjetivo, o a la pretensión de un individuo, right, lo que permite distinguir sin problema entre un legal right y un moral right. Consecuentemente a todo esto en ingles los DDHH no son law rights sino human rights, de esta manera estos human rights o derechos humanos son derechos subjetivos de cada persona, que se formula además la existencia que no solo sean derechos morales, sino que se conviertan en derechos jurídicos, es decir que sean legalizados, incorporados al respectivo derecho vigente.
Otra confusión lingüística que tienen muchos anti positivistas, es entender, como sucedió con las leyes nazi, que ciertas leyes racistas sean tomada como “injusta” (Unrecht). Siendo que lo opuesto  a Recht no es Unrecht si no Nicht-Recht (no-derecho), por tanto una norma no puede ser al mismo tiempo derecho (recht) y no-derecho (Nicht-Recht) pero sí derecho (Recht) e injusta (Unrecht), por ello siendo que la norma sea moralmente “injusta” (Unrecht) no elimina su carácter jurídico.  Así, ningún iuspositivista al menos con sensatez reconoce esta tesis, que todo derecho injusto, por meramente ser sancionado por el Estado bajo la forma de ley y ser derecho vigente, merece ser obedecido y obligado a cumplir por sus destinatarios.
Resumiendo todo esto, se puede decir lo siguiente, para mejorar la comprensión del artículo-recensión.
Solo la tesis 2 (neutralidad) y la tesis 4 (subjetividad, no todos) son las sostenidas por los iuspositivistas, siendo la tesis 2 la tesis central del positivismo jurídico.
La tesis 1 (ley), la tesis 3 (subsunción) y tesis 5 (legalismo) son realmente insostenibles, son tesis rechazadas no solo por los positivistas modernos (del siglo XXI y parte del siglo XX) y no son consecuencias lógicas de la tesis 2 (neutralidad) y la tesis 4 (subjetividad) para nada, siendo estas mismas, tesis 2 y 4 independientes también entre si que son las que sostienen hoy en día los positivistas modernos (hay que aclarar que habrá positivistas que no las sostendrán) al menos si los modernos.

Ahora...
Apoyando aún más la TESIS # 2 SOBRE LA NEUTRALIDAD se puede decir lo siguiente:
Se presupone que el concepto de derecho no tiene ninguna valoración, por tanto normas injustas o inmorales son en una determinada sociedad derecho vigente siempre que satisfagan los criterios internos de validez del derecho, es decir, especialmente, la constitución de esta sociedad. El contenido del derecho depende exclusivamente del respectivo orden jurídico concreto.
Pero, entonces, ¿por qué los anti positivistas y dogmáticos se ensanchan tanto con esta tesis?
Lo hacen porque supuestamente un concepto de derecho materialmente neutral que no está reducido a ningún tipo de valoraciones toma mejor en cuenta los fenómenos que haya que describir que un concepto de derecho más estrecho desde el punto de vista de su contenido.
Los anti positivistas hablan de derecho positivo, contraponen a este derecho positivo el derecho moralmente aceptable como el derecho propiamente dicho, pero esto puede llevar a confusión. Según estos el derecho positivo, del derecho moralmente neutro (este último) tendría que ser entendido de la manera MÁS AMPLIA, que el concepto de derecho, ¡DANDO CREACIÓN O APARECIENDO DERECHOS POSITIVOS QUE NO SERÍAN DERECHOS!
¿Qué pasa con el concepto “injusto” (Unrecht) al que los anti positivistas alemanes suelen recurrir en este contexto?
“Derecho” (Recht) serían solo las normas estatales moralmente aceptables, por tanto las normas estatales moralmente inaceptables no serían “derechos” (recht) sino lo injusto (Unrecht), así se podría decir que Recht como lo opuesto a Unrecht, (aunque no ofrezca ningún concepto valorativo neutro que aparezca en el concepto de derecho entendido positivamente, pero necesitamos uno neutro valorativamente porque como abogados o no abogados, ciudadanos... no estamos interesados en una valoración moral de las normas estatistas vigentes sino queremos saber si una determinada norma en una sociedad, en un sentido valorativamente neutro, es o no derecho vigente) y por tanto se puede calificar con buenos argumentos a una norma como Unrecht simplemente con un juicio moral que es conciliable con la misma norma como Recht.  
Un ejemplo que pone el autor es...
Una pareja homosexual que quiere viajar a Sudamérica, quiere saber antes de viajar que pais reprocha (castiga) la homosexualidad. La enseñanza de los moralistas liberales en el sentido de que un castigo estatista de la homosexualidad es un Unrecht (injusticia o norma jurídica inmoral; aunque este concepto es más amplio como cuando se dio la exterminación de judíos, por parte de los nazis, no solo es inmoral sino que también iba en contra del derecho vigente) que no le sirve de nada a esta pareja.
Ahora, se pensaría en introducir lingüísticamente conceptos valorativamente neutros, por los conceptos jurídicos estatales, es concebible pero no fácil, como por ejemplo cambiar, validez jurídica, capacidad jurídica, igualdad de derecho..., por, validez de norma estatal, capacidad desde el punto de vista estatal... Los costos de una revolución lingüística deben ser considerables, dice el autor. Por tanto es difícil, la sustitución de estas palabras pero no imposible, de una manera valorativamente neutra.
Apoyando aún más la TESIS # 4 SOBRE LA SUBJETIVIDAD se puede decir lo siguiente:


Para los detractores no existe según ellos una norma supra positiva objetivamente válida, pues los criterios del derecho recto no pueden ser encontradas en el propio derecho. No existe ninguna norma lógica que sea obligatoria, por tanto una norma no puede ser fundamentada por medios lógicos solamente, quien dice una cuestión violando la ley lógica, dice un disparate: “Todos los hombres son mortales; algunos hombres son inmortales” (esto carece de significado, no tiene contenido) Pues, “cualquiera puede matar arbitrariamente” tiene que ser rechazada, por lo que ya hemos dicho, de esa manera las normas supra positivas no pueden ser tomados por medios lógicos, como las leyes de la matemática o de la lógica.


¿Podemos extraer la norma supra positiva por un conocimiento intuitivo?


Existe una entidad extra subjetiva, que no tiene nada que ver con lo subjetivo, extra lógico, independiente del sujeto, que está marcado por otros factores, tales como la experiencia, la observación, evidencia empírica, que es descubierta por las personas, es decir, expresar que el sol existe..., se nota porque ves los rayos y sientes el fogaje... y de esta manera podemos saber que unas personas matan a otras personas (con observación)


¿Pero cómo lo sabemos a través del derecho vigente y de toda moral positivamente, que las personas no deben matar a otras?


Porque tiene que haber una realidad, si bien no empírica, al menos extra subjetiva, una realidad propia de las normas que aprehendemos y reproducimos con juicios normativos propios, siendo esta realidad extra empírica, siendo una realidad metafísica. Pero por ahora el autor no cree en una fundamentación en este escrito de las normas metafísicas, ni tampoco de la fundamentación de criterios supra positivo del derecho, objetivamente válidos.


En esta medida se suscribe a la tesis iuspositivistas del subjetivismo.


Aunque partiendo de los partidarios de la tesis subjetivista, que la renuncia a una tesis objetivista de las normas tiene una consecuencia relativista tan radical, que tendría que ver otro acceso a esta fundamentación objetivista, por tanto las normas supremas (jurídicas como morales) no son encontradas en una realidad metafísica por los hombres sino por la convivencia social inventados o creados por los hombres (por la ley de la identidad A es A y el hombre es el hombre); los individuos que ponen en vigencia ciertas normas (prohibición de matar o la violación de una cláusula del contrato) están en la de mejor forma que si no existiesen tales normas (sea de cualquier forma, estatales o no) así cada individuo puede beneficiarse de esta sanción social o jurídica. Por lo que las normas no valen en sí objetivamente, pero en un principio subjetivo -intersubjetivamente- (para más información leer su texto, aquí: Ética Jurídica sin Metafísica) no hay que ir lejos, ni el más acérrimo iuspositivista que no pueda rechazar toda creencia personal o de una concepción personal del mundo, por tanto decir que es bien validez objetiva o bien arbitrariedad, es una dicotomía bien falsa.


Pues, aceptar ciertas normas en una sociedad, como no aceptarlas, es tan poco arbitrario, como quien viva en un clima tropical o no y use vestido, porque bien son prescindibles. Lo mismo pasa con las normas.


Hasta aquí se ha probado por lo menos con este escrito, que la tesis 2 (neutralidad) y tesis 4 (subjetividad) son independientes e inofensivas y son las que parten hoy en día el positivismo jurídico, por ello no hay ninguna razón por rechazar al positivismo jurídico con tanto rencor y odio.