13 de octubre de 2015

EN DEFENSA DEL POSITIVISMO JURIDICO SEGÚN NORBERT HOERSTER





Es muy común encontrar entre los abogados y no abogados una aberración hasta extraña hacia el positivismo jurídico, si bien es cierto que tiene sus fallas, no es menos cierto que este se le ha considerado como un: «dogma, un demonio»; se describe al positivismo jurídico como si fuese una sola postura, una sola línea, y por lo general le achacan cosas al positivismo jurídico que bien ya no se aceptan. Por tanto no es lo mismo hablar del positivismo jurídico del siglo XIX que del siglo XX, ni del siglo XXI, son tesis distintas, e incluso dentro de la misma línea del pensamiento positivistas existen varias posturas y no solamente la incluyente (suave) o la excluyente (dura) como muchos creen, partiéndose de varios presupuestos, del uno y del otro, hasta tomar consideraciones de otras escuelas como la del realismo jurídico, o del propio iusnaturalismo...; por ello, decir que el positivismo jurídico es igual a KELSEN es tener un cacao mental enorme en la cabeza, o al menos hablar con mucha ignorancia al respecto, de lo que es y significa el positivismo jurídico.
Por lo general a este movimiento se le asignan tesis que ni siquiera reconocen, no se destaca lo que es el positivismo jurídico hoy en día, como por ejemplo es la eterna pelea de la separación derecho y moral (hay positivistas que lo aceptan y otros que no), la tesis de la ley, que solo la ley es emanada por el aparato estatal, y no se aceptan leyes con tinte policéntrico, es decir comunitarias (privadas), como la costumbre o fuentes de otra índole que no tenga que ver con la labor del parlamento; otra es la tesis de los principios, que solo el positivista está pendiente en subsumir reglas, y nunca piensa en principios, y por último la tesis del formalismo (legalismo), por tanto de allí que haya nacido la tesis anti formalista y anti legalista (aprovechada por los pijoprogres, o progres jurídicos) de que no todo puede ser la ley, porque a nombre de ella, se ha cometido los mayores crímenes de la humanidad, pues sí claro ¿pero es fruto del positivismo jurídico en general? Es decir, por una postura pagan todos, por una postura inclusa ajena a la misma postura que ha tomado algunos autores de interpretar las normas; porque bien no es precisamente de la ley sino de la interpretación misma (in malam partem) de esta, que tiene que ver intrínsecamente con la justicia, ya lo decía RADBRUCH, una ley injusta, no tiene porqué ser respetada, ni ser ley, de allí que haya nacido su tema del derecho supra legal (separación de la ley positiva de la idea del derecho) bien cuando este dice en su texto Arbitrariedad Legal (para leer el libro, ver, aquí):


“Siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex)”.


Con el llamado relativismo jurídico (en RADBRUCH), no significa que haya abandonado las filas del positivismo jurídico, sino más bien que lo ha moderado, integrando la importancia del derecho como idea independiente al de la ley y el de justicia, que bien se puede sostener desde el mismo positivismo jurídico, sin decirse que se es anti formalista, iusnaturalista..., y otras vertientes que han nacido a partir de la satanización de esta escuela, corriente...


Bien, comenzando de una vez con el texto de NORBERT HOERSTER nos muestra este que las tesis anti positivistas están erradas y nos dice en verdad en que consiste el positivismo jurídico, como escuela, corriente diversa... y que esto no es nuevo, por tanto por lo general son malentendidos y prejuicios de la gente; atribuyendo tesis diferentes a las que son, por lo que hay varias tesis que son independientes entre sí..., se podrán reconocer unas y rechazar otras, INDEPENDIENTEMENTE, NO COMO UN TODO, por ende, hay tesis del positivismo que deben ser rechazadas (les llama como insostenibles), como otras que son endilgadas a los iuspositivistas sin serlo, que deben ser revisadas, por tanto HOERSTER quiere demostrar con este texto que no es cierto lo que dicen y por tanto cree que se debe a una terrible confusión.


Dentro del positivismo jurídico se esconden varias tesis (con sus respectivos mitos), diferentes e independientes lógicamente de una a la otra, que son sostenidas por los positivistas modernos (del siglo XXI y parte del siglo XX) que son:


1. LA TESIS DE LA LEY (el concepto del derecho tiene que ser definido a través de la ley)


2. LA TESIS DE LA NEUTRALIDAD (el concepto del derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido)


3. LA TESIS DE LA SUBSUNCIÓN (la aplicación del derecho puede llevarse a cabo en todos los casos mediante una subsunción libre de valoraciones)


4. LA TESIS DEL SUBJETIVISMO (los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva)


5. LA TESIS DEL LEGALISMO (las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias)


A lo largo de todo se explicara que todas estas tesis son independientes entre si, y que una no tiene porqué llevar a la otra, y que la TESIS 2 Y LA TESIS 4 SON LAS ÚNICAS DEFENDIDAS POR LOS POSITIVISTAS JURÍDICOS MODERNOS, ACTUALES, HETERODOXOS, y que ellas están bien fundamentadas.
TESIS # 1 SOBRE LA LEY
Esta tesis no requiere de mucha explicación, en la actualidad no hay nadie que sostenga esto (aunque hay dogmáticos que lo siguen atribuyendo a los positivistas y más cuando se les acaban los argumentos). Por tanto desde el punto de vista DEL CONCEPTO DE DERECHO; es decir, que desde el derecho legal pueden existir el derecho consuetudinario y el derecho judicial, por tanto la cuestión de que existe el uno o el otro no depende de un orden jurídico existente sino de normas básicas, es bien de la constitución misma o no.
TESIS # 2 SOBRE LA NEUTRALIDAD

Se considera la más polémica, porque se fundamenta que el derecho sea definido neutralmente en su contenido, pues teniendo en cuenta los casos del apartheid en Sudáfrica o las leyes nazi en Alemania, los iuspositivistas abogan por la separación entre la validez jurídica y la valoración ética-normativa, por tanto el derecho judicial, el derecho legal y el derecho consuetudinario (policéntrico) están abiertos a cualquier contenido ya sean inmorales o injustas (no solo el legal)... por tanto no solo es del positivismo jurídico (como ley positiva).
TESIS # 3 SOBRE LA SUBSUNCIÓN
Se tiene la confusión, de que quien aplica el derecho actúa como un autómata que aplica reglas como un robot, y con cuestiones solo lógicas; pues, si bien esta tesis fue utilizada por el positivismo jurídico del siglo XIX, de allá de la separación de poderes, se puede considerar por parte del mismo positivismo como refutada, no quita que cualquier dogmático se acuerde de esta tesis, para seguir con la idea que el positivismo defiende esta idea. Por tanto quien aplica la subsunción (solo así, es falsa) no puede en todos los casos prescindir de la valoración, entonces puede ser que para un caso en concreto, como es la aplicación de los derechos individuales, se necesite de introducir una valoración. Por tanto no significa que el creador del derecho puede prescindir de valoraciones sustanciales, porque bien el legislador también hace valoraciones (cuando dicta normas jurídicas generales, mas no individuales, que es el que la dictan los jueces, recordemos) así, el juez puede describir el derecho sin recurrir a sus propias valoraciones, de esta manera no afecta la tesis de la neutralidad. Así el hecho de que tome conocimiento o registre la valoración de quien aplica el derecho, no quiere decir que este mismo las valore.
Crear y aplicar derecho es una cosa, con valoraciones que no son suyas. Y

Tomar conocimiento y describir el derecho, es otra cosa.
Entonces la valoración es posible, pero depende a qué tipo de valoración estemos hablando, y más cuando hablamos de “creación de derechos”.
Por ejemplo M. KRIELE en Recht und praktische Vernunft, 1979, pág 65, sostiene que:


“El positivismo jurídico le niega a los jueces el derecho a participar en la formulación de normas, lo que pre supondría que el positivismo jurídico sostiene que la actividad judicial puede llevarse a cabo siempre con exclusión de las propias valoraciones del juez”.
Esta tesis tiene su independencia lógica de la tesis 2.
TESIS # 4 SOBRE EL SUBJETIVISMO
Se dice que los criterios del derecho recto no son objetivos sino meramente subjetivos.


Pues existen criterios y pautas objetivas, reconocibles por la razón, sobre que debe ser el contenido del derecho, por ejemplo reconocer que la discriminación racial impuesta por el Estado en Sudáfrica es falsa y tiene que ser eliminada... los juicios normativos de que algo deba ser o no, son verdaderos y falsos, es decir en principios de cómo debería  ser verdaderamente el derecho y no como criterios definitorios del derecho efectivamente vigente, como lo hacen los adversarios de la tesis 2. Por tanto se puede rechazar la tesis 4 y aceptar la tesis 2, sin caer en contradicción. Pero no se puede decir que aunque se rechace esta tesis 4, se deje de ser positivista, porque bien hay algunos que lo reconocen.
Se puede decir que esta tesis no es central y polémica como lo es la tesis 2, por tanto hay planteamientos positivistas, por ejemplo JOHN AUSTIN, rechaza la tesis del subjetivismo. Aunque se debe decir que algunos positivistas del siglo XX y del XXI, modernos, son partidarios de la tesis 4. Así el iusnaturalismo rechaza la tesis 2 y la tesis 4, por tanto dice que el derecho recto debe ser objetivo y reconocible (rechaza tesis 4) y dice que hay que incorporar criterios sustantivos del derecho recto en su definición del derecho (rechaza tesis 2).
La tesis 2 y la tesis 4 son independientes.
TESIS # 5 SOBRE EL LEGALISMO
Las normas del derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias, se les endilga que de calificar de derecho cualquier contenido y además de considerar obligatoria cualquier norma de derecho y que merecen ser obedecidas. Y por tanto esto es falsa de toda falsedad, ni siquiera en KELSEN se explaya esta idea y mucho menos en HART (considerados como positivistas del siglo XX, ver, por ejemplo a Kelsen en Reine Rechtslehre, 2 edición, 1960, pág. 69, y Hart, The Concept of Law, 1961, pág. 203 y ss.). Que algunos teóricos alemanes del Estado en la época de Weimar se haya declarado partidarios del positivismo jurídico y haya carecido en este punto la necesaria claridad no habla en contra del positivismo jurídico (porque bien como dijimos arriba, por unos no pueden pagar todos), sino en la capacidad de distinción de estos teóricos, no de todos, ni de la escuela, corriente... misma.
HOERSTER es partidario, de la tesis 2, sobre todo, y dice que el defensor de la neutralidad o iuspositivistas (lo asemeja) que no impone el concepto de derecho ninguna limitación de derecho tiene la mejor de la razones para dejar abierta la cuestión de la obligatoriedad (es decir de no cumplirla) de las normas vigentes, pues existe el punto de vista de que una norma sea obedecida o no, o vinculante. Por tanto los iuspositivistas saben que toda norma tiene estas condiciones (sea legal no legal), pero de allí a que sea una obediencia, obligatoriedad y vinculatoriedad moral, hay mucho trecho y es distinto. La obligatoriedad moral del derecho depende del contenido de ese derecho, por tanto el iuspositivistas no ve ninguna contradicción; es creer que hay validez jurídica en las normas racistas del apartheid o de los nazis, pero que debido a la violación sustancial de ciertas exigencias morales de la justicia y de los DDHH, deben ser rechazadas y no obedecidas.
Los anti positivistas, y detractores de esta postura, corriente, escuela..., se preguntan:
¿Cómo puede una violación de los DDHH ser al mismo tiempo derecho?
Aquí se puede derivar una confusión lingüística de los dogmáticos que aborrecen el iuspositivismo, por la confusión de un derecho subjetivo en el sentido jurídico y otro en lo moral, por tanto el derecho que uno tiene derecho a algo es ese derecho humano, a la autodeterminación, por lo que no presupone que tenga que ser normado (amarrado) al derecho vigente. Así como se muestra el ejemplo de Sudáfrica o de la Alemania Nazi, por tanto también existen normas jurídicas, que en si son morales, otras veces no, pero esto no quiere decir que lo uno tenga que ser defendido, siendo que va en contravía de la moral misma de ese derecho subjetivo humano. Piense en el cariño de sus padres a sus hijos y respetos entre estos, por tanto presuponer que el derecho subjetivo (moral) tiene que estar basado en el derecho vigente es sugerida, porque bien en alemán y el castellano, derecho vigente y derecho subjetivo son vistas como la misma cosa (recht o derecho), pero en inglés es diferente, por tanto al derecho se le llama: law, y al derecho subjetivo, o a la pretensión de un individuo, right, lo que permite distinguir sin problema entre un legal right y un moral right. Consecuentemente a todo esto en ingles los DDHH no son law rights sino human rights, de esta manera estos human rights o derechos humanos son derechos subjetivos de cada persona, que se formula además la existencia que no solo sean derechos morales, sino que se conviertan en derechos jurídicos, es decir que sean legalizados, incorporados al respectivo derecho vigente.
Otra confusión lingüística que tienen muchos anti positivistas, es entender, como sucedió con las leyes nazi, que ciertas leyes racistas sean tomada como “injusta” (Unrecht). Siendo que lo opuesto  a Recht no es Unrecht si no Nicht-Recht (no-derecho), por tanto una norma no puede ser al mismo tiempo derecho (recht) y no-derecho (Nicht-Recht) pero sí derecho (Recht) e injusta (Unrecht), por ello siendo que la norma sea moralmente “injusta” (Unrecht) no elimina su carácter jurídico.  Así, ningún iuspositivista al menos con sensatez reconoce esta tesis, que todo derecho injusto, por meramente ser sancionado por el Estado bajo la forma de ley y ser derecho vigente, merece ser obedecido y obligado a cumplir por sus destinatarios.
Resumiendo todo esto, se puede decir lo siguiente, para mejorar la comprensión del artículo-recensión.
Solo la tesis 2 (neutralidad) y la tesis 4 (subjetividad, no todos) son las sostenidas por los iuspositivistas, siendo la tesis 2 la tesis central del positivismo jurídico.
La tesis 1 (ley), la tesis 3 (subsunción) y tesis 5 (legalismo) son realmente insostenibles, son tesis rechazadas no solo por los positivistas modernos (del siglo XXI y parte del siglo XX) y no son consecuencias lógicas de la tesis 2 (neutralidad) y la tesis 4 (subjetividad) para nada, siendo estas mismas, tesis 2 y 4 independientes también entre si que son las que sostienen hoy en día los positivistas modernos (hay que aclarar que habrá positivistas que no las sostendrán) al menos si los modernos.

Ahora...
Apoyando aún más la TESIS # 2 SOBRE LA NEUTRALIDAD se puede decir lo siguiente:
Se presupone que el concepto de derecho no tiene ninguna valoración, por tanto normas injustas o inmorales son en una determinada sociedad derecho vigente siempre que satisfagan los criterios internos de validez del derecho, es decir, especialmente, la constitución de esta sociedad. El contenido del derecho depende exclusivamente del respectivo orden jurídico concreto.
Pero, entonces, ¿por qué los anti positivistas y dogmáticos se ensanchan tanto con esta tesis?
Lo hacen porque supuestamente un concepto de derecho materialmente neutral que no está reducido a ningún tipo de valoraciones toma mejor en cuenta los fenómenos que haya que describir que un concepto de derecho más estrecho desde el punto de vista de su contenido.
Los anti positivistas hablan de derecho positivo, contraponen a este derecho positivo el derecho moralmente aceptable como el derecho propiamente dicho, pero esto puede llevar a confusión. Según estos el derecho positivo, del derecho moralmente neutro (este último) tendría que ser entendido de la manera MÁS AMPLIA, que el concepto de derecho, ¡DANDO CREACIÓN O APARECIENDO DERECHOS POSITIVOS QUE NO SERÍAN DERECHOS!
¿Qué pasa con el concepto “injusto” (Unrecht) al que los anti positivistas alemanes suelen recurrir en este contexto?
“Derecho” (Recht) serían solo las normas estatales moralmente aceptables, por tanto las normas estatales moralmente inaceptables no serían “derechos” (recht) sino lo injusto (Unrecht), así se podría decir que Recht como lo opuesto a Unrecht, (aunque no ofrezca ningún concepto valorativo neutro que aparezca en el concepto de derecho entendido positivamente, pero necesitamos uno neutro valorativamente porque como abogados o no abogados, ciudadanos... no estamos interesados en una valoración moral de las normas estatistas vigentes sino queremos saber si una determinada norma en una sociedad, en un sentido valorativamente neutro, es o no derecho vigente) y por tanto se puede calificar con buenos argumentos a una norma como Unrecht simplemente con un juicio moral que es conciliable con la misma norma como Recht.  
Un ejemplo que pone el autor es...
Una pareja homosexual que quiere viajar a Sudamérica, quiere saber antes de viajar que pais reprocha (castiga) la homosexualidad. La enseñanza de los moralistas liberales en el sentido de que un castigo estatista de la homosexualidad es un Unrecht (injusticia o norma jurídica inmoral; aunque este concepto es más amplio como cuando se dio la exterminación de judíos, por parte de los nazis, no solo es inmoral sino que también iba en contra del derecho vigente) que no le sirve de nada a esta pareja.
Ahora, se pensaría en introducir lingüísticamente conceptos valorativamente neutros, por los conceptos jurídicos estatales, es concebible pero no fácil, como por ejemplo cambiar, validez jurídica, capacidad jurídica, igualdad de derecho..., por, validez de norma estatal, capacidad desde el punto de vista estatal... Los costos de una revolución lingüística deben ser considerables, dice el autor. Por tanto es difícil, la sustitución de estas palabras pero no imposible, de una manera valorativamente neutra.
Apoyando aún más la TESIS # 4 SOBRE LA SUBJETIVIDAD se puede decir lo siguiente:


Para los detractores no existe según ellos una norma supra positiva objetivamente válida, pues los criterios del derecho recto no pueden ser encontradas en el propio derecho. No existe ninguna norma lógica que sea obligatoria, por tanto una norma no puede ser fundamentada por medios lógicos solamente, quien dice una cuestión violando la ley lógica, dice un disparate: “Todos los hombres son mortales; algunos hombres son inmortales” (esto carece de significado, no tiene contenido) Pues, “cualquiera puede matar arbitrariamente” tiene que ser rechazada, por lo que ya hemos dicho, de esa manera las normas supra positivas no pueden ser tomados por medios lógicos, como las leyes de la matemática o de la lógica.


¿Podemos extraer la norma supra positiva por un conocimiento intuitivo?


Existe una entidad extra subjetiva, que no tiene nada que ver con lo subjetivo, extra lógico, independiente del sujeto, que está marcado por otros factores, tales como la experiencia, la observación, evidencia empírica, que es descubierta por las personas, es decir, expresar que el sol existe..., se nota porque ves los rayos y sientes el fogaje... y de esta manera podemos saber que unas personas matan a otras personas (con observación)


¿Pero cómo lo sabemos a través del derecho vigente y de toda moral positivamente, que las personas no deben matar a otras?


Porque tiene que haber una realidad, si bien no empírica, al menos extra subjetiva, una realidad propia de las normas que aprehendemos y reproducimos con juicios normativos propios, siendo esta realidad extra empírica, siendo una realidad metafísica. Pero por ahora el autor no cree en una fundamentación en este escrito de las normas metafísicas, ni tampoco de la fundamentación de criterios supra positivo del derecho, objetivamente válidos.


En esta medida se suscribe a la tesis iuspositivistas del subjetivismo.


Aunque partiendo de los partidarios de la tesis subjetivista, que la renuncia a una tesis objetivista de las normas tiene una consecuencia relativista tan radical, que tendría que ver otro acceso a esta fundamentación objetivista, por tanto las normas supremas (jurídicas como morales) no son encontradas en una realidad metafísica por los hombres sino por la convivencia social inventados o creados por los hombres (por la ley de la identidad A es A y el hombre es el hombre); los individuos que ponen en vigencia ciertas normas (prohibición de matar o la violación de una cláusula del contrato) están en la de mejor forma que si no existiesen tales normas (sea de cualquier forma, estatales o no) así cada individuo puede beneficiarse de esta sanción social o jurídica. Por lo que las normas no valen en sí objetivamente, pero en un principio subjetivo -intersubjetivamente- (para más información leer su texto, aquí: Ética Jurídica sin Metafísica) no hay que ir lejos, ni el más acérrimo iuspositivista que no pueda rechazar toda creencia personal o de una concepción personal del mundo, por tanto decir que es bien validez objetiva o bien arbitrariedad, es una dicotomía bien falsa.


Pues, aceptar ciertas normas en una sociedad, como no aceptarlas, es tan poco arbitrario, como quien viva en un clima tropical o no y use vestido, porque bien son prescindibles. Lo mismo pasa con las normas.


Hasta aquí se ha probado por lo menos con este escrito, que la tesis 2 (neutralidad) y tesis 4 (subjetividad) son independientes e inofensivas y son las que parten hoy en día el positivismo jurídico, por ello no hay ninguna razón por rechazar al positivismo jurídico con tanto rencor y odio.

8 de octubre de 2015

¿LA RESPONSABILIDAD “ESTATAL” EN COLOMBIA NACE DESPUÉS DE 1991?




Teniendo en cuenta los vídeos de RUIZ OREJUELA (aquí o ver un documento al respecto de HENAO, aquí), sobre La Responsabilidad del Estado (de los ciudadanos) podemos seguir un poco de lo que este dice acerca de la responsabilidad objetiva (llamada también de pleno derecho, por riesgo o por hechos no culposos) “del Estado” (ya sea por actos, hechos, operaciones, vías de hecho y omisiones), y es que es un error común de los tratadistas (en algunos) como si fuese una mantra y en muchos abogados expresar que la responsabilidad objetiva nace con el artículo 90 de la CN colombiana; se podrá decir que después de 1991 la responsabilidad objetiva se objetiviza más (se amplió su aplicación), pero no que haya nacido con esta (se da precisamente por actividades lícitas y regulares), esta nació jurisprudencialmente, no constitucionalmente (tiene su fundamento en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil de la responsabilidad indirecta por hechos ajenos y artículo 2341 del mismo artículo sobre responsabilidad sobre el hecho propio que se seguía sustentando aún con normas del derecho privado). Por tanto hablar de las responsabilidad objetiva ahora, a partir del artículo 90 es tomar como base ya no al derecho francés, sino al derecho hispano (CN español, artículo 106), tomando como fundamento lo de: «daño antijurídico» que puede presentarse para la responsabilidad objetiva como para la subjetiva (se pensaba que solo era para la primera).


Bien, si tenemos en cuenta que hay que considerar que un título de imputación como la mera responsabilidad objetiva (en las del contrato podrán ser: los mandatos de buena fe, igualdad y equilibrio de prestaciones...), lo puede ser también la falla y falta del servicio, llamada también: directa, de culpa especial, culpa objetiva o mas bien culpa objetivizada (en la extracontractual podrán ser como la del: riesgo excepcional, a culpa personal en nexo con el servicio, igualdad ante la ley, enriquecimiento sin causa, error judicial, inconstitucionalidad de la ley...), no como una culpa civil, porque es una intermedia entre la subjetiva y la objetiva (actividad irregular, ineficacia, negligencia, el que comete una omisión —sus agentes—). Después de tomar el título de imputación tiene que haber un daño (debe ser cierto o real, especial, anormal e indique una situación jurídicamente protegida y sobre todo que no tenga porqué soportarlo —daño antijurídico—) o una lesión (se puede hablar de daños graves y daños leves; daño moral (daño al nombre también entra aquí) hasta en las personas jurídicas, cuando se reconocen daños a asociaciones a los que pertenecen, ver fallo de AGUDELO ORDOÑEZ, daño material (daño emergente y lucro cesante), que antes tenía cabida en el artículo 106 del CP anterior y no en el CCA, que después fue cambiado de gramos oro a SMMLV, y daño a la vida en relación, que es el daño fisiológico, con un famoso caso en Francia se comienza hablar del entorno social e incluso se puede determinar condena sin que haya daño real, es decir con que haya solo afrenta, como por ejemplo un impacto psicológico), que es distinto al perjuicio (que es el menoscabo) y por último una relación o nexo de causalidad frente al título y daño acaecido (después del 2007 se comienza hablar de reparación integral con GIL BOTERO, con los casos de falsos positivos, antes se hablaba meramente de indemnización), pero este tiene que ser imputable al Estado (a los ciudadanos), es decir que si en un hecho no tiene culpa (tiene que haber una tardía o retardo injustificado), se rompe el nexo de causalidad. Puede haber por ejemplo falla del servicio frente actos terroristas (como cuando la comunidad le ha avisado con anterioridad al Estado y este no actúa) pero también riesgo excepcional (título que no hablaremos aquí, pero que hace parte de la responsabilidad objetiva) lo que se busca es que el “Estado” (ciudadanos) asuma los riesgos que no se han consolidado.


Se puede hablar de varios tipos de fallas del servicio (fue utilizada por primera vez en Colombia en 1941, con apoyo del artículo 16 y 29 de la CN anterior de 1886), que es la regla general, que sea con culpa orgánica, funcional o anónima a diferencia de la civil que es individual o subjetiva como tal (la falla del servicio se da cuando el servicio que le llaman “público” pero que es estatal, no ha funcionado, ha funcionado mal o lo ha hecho tardíamente):


Falla relativa, es la que es sostenida por el Estado en la que no esta obligado a lo imposible, como cuando la autoridad llega adecuadamente, a su tiempo y hace todo lo necesario, pero no se puede hacer nada.


Falla anónima, se supone que hay responsabilidad, hay certeza de la falla del Estado.


Falla presunta, se da más que todo en materia de responsabilidad médica; en los años 90 y anterior a este, los médicos no tenían responsabilidad en sí, por lo que después se comienza hablar de la carga de la prueba invertida, y tienen estos (médicos) que probar su diligencia, luego en el 2001 se habla de la carga dinámica de la prueba (en que el demandante o demandado puedan presentar sus pruebas, o sea cualquiera), y por último en el 2009 se habla de prueba indiciaria.



Volviendo a la responsabilidad objetiva, hemos dicho que este no nació a partir del surgimiento de la constitución, sino jurisprudencialmente, tomando como sustento la ley posteriormente (como al estilo francés), para ello hay varios antecedentes que son:


1. Caso del Diario del Siglo, en época de Alfonso López cuando dejaron encargado a Dario Echandia, por lo que el orden público se alteró y ordenan cerrar todos los medios. Fue una actividad lícita y regular por parte de los agentes del Estado, sin embargo ordenan condena por daños y perjuicios (para más información, ver la página 17 de esta tesis, aquí).


2. Caso de Vitalia Duarte de Pinilla fue destruida su casa en el sur de Bogotá se metió un guerrillero a su casa, por lo que el Ejército lo mató pero destruyó su casa. Se supone en principio que la actividad fue lícita y regular pero la señora no tenía porque correr con estos riesgos, por tanto se condena al Estado (ciudadanos) a pagar por daños y perjuicios (para más información, ver la Sentencia de 23 de mayo de 1973. Exp. 978).


3. Caso Tiberio Restrepo Alvarez en 1987, por vía de un comando anti extorsión ingresa a una vivienda a liberar a unas personas, lo que están dentro de la vivienda recibieron una impacto psicológico, aunque no haya tal afrenta, lo tuvieron que reconocer 250 gramos oro, a parte de los perjuicios materiales (para más información, ver, la Sentencia 28 de julio de 1987. Exp. 4983).


4. Caso Berta Umaña, en Bogotá tiene una casa, y han construido un puente vial al frente de ella, por lo que su vivienda se ha desvalorizado. Aunque los agentes del Estado hayan actuado conforme a la ley, regularmente y objetivamente, no hay falla del servicio, sino su responsabilidad objetiva, pensando en el “intereses generales, en la colectividad” pero que esta no tiene porque soportar.


Una cuestión que habría que traer a colación es el caso de los conscriptos por lo que sus títulos de imputación serían tres, que son: daño especial (no hablaremos de este tampoco, pero también hace parte de la responsabilidad objetiva, se presenta cuando se obliga a un soldado regular a prestar el servicio coaccionadamente, cosa que no pasa con los soldados profesionales, por tanto hay una anormalidad de la carga pública, hay una carga adicional en comparación con los demás), riesgo excepcional (por estar expuestos a explosivos y municiones) y falla del servicio (por falta de señalización, por haberlo mandado a una parte, donde se sabe que puede morir).


De igual forma se podría hablar de responsabilidad por el hecho del legislador, por daños ambientales, por el hecho de la asamblea constituyente, médica, por emisión de actos administrativos sean legales o ilegales (ya sea por desviación de poder, incompetencia, expedición ilegal del acto administrativo, debido proceso, violación de la norma superior, constituyendo todo esto una falsa motivación) para ello cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y acción de reparación directa, hasta incluso puede suceder derivado de una acción de controversias contractuales como cuando se le declara una caducidad a un contratista a pesar de ser este regular, lícito... o como es el caso del no reintegro al trabajo adecuado, todas estas son formas de sangrar el bolsillo del ciudadano, por culpa cometida por el Estado (de sus agentes para los ciudadanos), como puede suceder el caso, que ya lo hemos dicho en otro artículo (ver, aquí) cuando se suprime un cargo estatal y este demanda debido a que el político de turno ha suprimido la Contraloría del municipio, si bien no es necesaria tener esta entidad ¿cómo es que va a demandar para que lo dejen? Pues, otra cosa distinta que lo haga por la causales de falsa motivación, aquí el yerro está en suponer que se debe tener un derecho, y que no lo es, a un supuesto derecho “adquirido”, donde no lo hay y no lo puede haber.


De igual forma no quita que no solo se hable de responsabilidad del Estado (ciudadanos) objetivamente y que esta deba responder por todo, bueno, como ya hemos dicho puede haber daño, pero que no sea imputable al Estado, a sus agentes (que responden los ciudadanos), como puede suceder por ejemplo con prohibiciones que decreta el Estado y tenga que responder este (el ciudadano), cuando prohíbe la venta de leche, o perjudique algún sector productivo derivado del TLC (véase el fallo Bovero de 1963, donde se altera el principio de las cargas públicas o el caso Fleurette de 1934, o del 21 de enero de 1944, aquí en Colombia con las sentencias C-587/1992, C-038/06 sobre omisión relativa y absoluta, C-149/93, Fallo del CE del 18 de octubre de 1990 sobre ordenanza departamental, fallo de Feisal Mustafá y fallo del 16 de agosto de 2007 también del CE sobre el acuerdo municipal de Pereira se pueden revisar) en todo caso frente a esto (responsabilidad ante el legislador) siempre o casi siempre se considera que hay daño especial, pero también se puede presentar la responsabilidad subjetiva (falla o culpa del servicio) como también exonerantes de responsabilidad tales como: causa extraña, hecho de un tercero, culpa de la victima y fuerza mayor o caso fortuito.


Una solución casi urgente para evitar la responsabilidad del Estado (debido a este involución jurisprudencial, legal y constitucional) es la de primero crear un tipo de acción de repetición directa y que los mismos actores respondan por sus hechos, y así solidariamente lo hagan y segundo que haya un fondo de solidaridad social (tal como pasa en España y Francia, pero de otra forma) que se con dinero privado (así también lo apoya LIBARDO RODRÍGUEZ (en su manual de Derecho Administrativo, pág 609, Temis, 2013, por lo que dice este, que es tan creciente esta responsabilidad del “Estado” que se debe hablar ya de responsabilidad social, sobre todo en los países capitalistas para indemnizar los daños causados y más cuando no se tiene identificado al victimario, pero su vigencia es poco progresiva y con límites por razones fiscales), con tal que las empresas se solidaricen con su responsabilidad social empresarial y reparen a las víctimas, por hechos que han ocasionado otros, por su función orgánica, pero obviamente para hacer esto habría que hacer un acuerdo con el sector empresarial (tributario) y de que estos estén de acuerdo con aportar (voluntariamente) lo que corresponda (primero con una transición de dinero “público” —de los ciudadanos— a dinero privado), importándonos siempre las víctimas y no quien haya cometido los hechos (aunque estos tendría sus responsabilidades). Por ende como último recurso sería ir a este fondo social que tendrá toda la veeduría ciudadana necesaria para que no se despilfarre los bienes; de este modo, se debe minimizar lo que más se pueda al Estado y al Gobierno para evitar estos “errores del Estado” (de sus agentes y del Estado mismo, minimizando las responsabilidades, como por ejemplo en materia de feminicidio, captadoras ilegales, trabajos oficiales, almacenaje, expropiación, que bien se pueden desvirtuar prestando estos servicios la sociedad civil) y de esta manera que se comience hablar de responsabilidades civiles (como concepto original y propio del derecho común tal como lo reconoce LOUIS JOSSERAND: “es uno de los dogmas eternamente verdaderos”) propiamente dicho (no administrativas que se disfrazan como civiles), cívicas, ciudadanas, estatales, a costilla de los demás.