11 de agosto de 2015

EXTENSIÓN DEL FUERO PENAL MILITAR: A PROPÓSITO DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015



Por, *Yoel Elguedo Jimenez



1.              Introducción


En Colombia con la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2015, que versa sobre la modificación del Art. 221 de la Constitución Nacional, básicamente se establece que los miembros de la fuerza pública serán juzgados por Cortes o Tribunales integrados por miembros de la fuerza pública. El objeto del mencionado Acto Legislativo adiciona componentes propios de la historia que está viviendo Colombia y que como veremos limita la aplicación de la justicia a los militares y policías que se encuentren en servicio activo en relación con el mismo servicio  a las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario. Lo anterior, ha suscitado un debate donde algunos afirman que este escenario les daría impunidad a delitos cometidos por militares y policías,  destruiría la independencia judicial y abriría las puertas a graves infracciones a los derechos humanos.
Para entender los alcances, revisaremos qué modificó concretamente el Acto Legislativo, así como qué significado tiene la aplicación del DIH y la no aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por último, se explicará qué es el conflicto armado en qué clase de conflicto nos encontramos y la razón por la que limitaron sólo la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a los miembros de la fuerza pública con relación al conflicto armado.


 ART. 221 CONSTITUCION POLITICA

El Art. 221 de la Constitución Política fue modificado por el Acto Legislativo 01 del 25 de Junio del 2015 quedando de la siguiente forma:

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio conocerán las Cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario se aplicarán las normas y principios de éste. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la justicia penal militar o policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del DIH. La justicia penal militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.

Para entender los alcances de la reforma es importante precisar el concepto de: 1.) Conflicto Armado
2.)  Derecho Internacional Humanitario (DIH)

Conflicto armado internacional (CAI).

La premisa básica para la aplicación del DIH es la configuración de un conflicto armado[1]. Dicho conflicto armado puede tener dos modalidades: conflicto armado internacional (CAI) y conflicto armado no internacional (CANI). En tratándose del CAI, el marco jurídico viene estipulado por el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949 que establece:
“(…) el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier  otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra (…)”

A partir del Convenio de Ginebra, existirá un CAI siempre que se presente una situación de conflicto armado entre Partes Contratantes. Sin embargo, dado que ésta definición resulta demasiado amplia y poco precisa, la doctrina y en especial la jurisprudencia han desarrollado a lo largo de la historia elementos que permiten identificar cuando se está frente a un CAI. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPYI) ha sido simple y básico, señalando:

“(…) existe un conflicto armado siempre que se recurra a la fuerza armada entre los Estados o violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos de un Estado” (Tribunal Penal Internacional de la antigua Yugoslavia, 1995)

Conflicto armado no internacional (CANI).

A su vez, el CANI jurídicamente se encuentra regulado por artículo 3 común y por el artículo 1 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, éste último señala:
“1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.”

En efecto, el Protocolo II va a definir los conflictos armados no internacionales (CANI) de manera negativa[2], exigiendo tres condiciones:

  • El conflicto debe tener lugar “(…) en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados (…)”
  • Los grupos armados organizados deben estar “(…) bajo la dirección de un mando responsable (…)”
  • Los grupos armados han de ejercer sobre una parte del territorio del Estado “(…) un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (…)”

Tensiones internas y disturbios interiores.

Es necesario destacar que las tensiones internas y los disturbios interiores no son conflictos armados. Como ejemplos de éstas situaciones se señalan: “(…) los motines, como manifestaciones que no tienen un propósito inicial concertado; los actos aislados y esporádicos de violencia, por oposición a las operaciones militares realizadas por fuerzas armadas o grupos armados; los otros actos análogos, que abarcan, en particular, las detenciones masivas de personas a causa de sus actos o de sus opiniones.” (CICR, 1977)
Si bien en los convenios de Ginebra no hay una definición de lo que es una tensión interna o un disturbio interior, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) tratándose de los disturbios internos estableció la siguiente descripción:

“Se trata de situaciones en las que, sin que haya, propiamente hablando, conflicto armado sin carácter internacional, existe sin embargo, a nivel interior, un enfrentamiento que presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización de actos de violencia. Estos últimos pueden tener formas variables, que van desde generación espontánea de actos de sublevación hasta la lucha entre grupos más o menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder apelan a cuantiosas fuerzas de policía, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer el orden interno. El número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de un mínimo de reglas humanitarias”. (CICR, 1977)

Por su parte, las tensiones internas representan “(…) situaciones de tensión grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc.) o también de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores.”(CICR, 1977)

Estas descripciones nos indican que la gravedad de la situación analizada ha de ser de una magnitud tal para que pueda considerarse que estamos en presencia de un CANI. Así, la primera lección es que no existe y no puede existir, dada la diversidad de situaciones y dinámicas, un estándar para determinar cuando un caso concreto configura un conflicto armado y por ende cuando se debe aplicar el DIH.. Cada caso y cada situación deben ser analizados de manera particular. Para apoyar ésta evaluación y teniendo en cuenta el nivel de gravedad del caso específico, la jurisprudencia internacional ha desarrollado dos criterios que permiten realizar un test y determinar si se configura un CANI. El primer criterio es la intensidad del conflicto, en el cual se van a apreciar factores como: la seriedad de los ataques, la movilidad y distribución de armas de los actores enfrentados, la extensión de las hostilidades en el tiempo y en el territorio, la movilización y el aumento de las fuerzas armadas estatales, y el incremento en las confrontaciones armadas. El segundo criterio está determinado por el nivel de organización de las partes y contiene factores como la existencia de cuarteles, centros de operaciones, y la capacidad para procurar, distribuir y transportar armamento. (Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012)


2.    El Derecho Internacional Humanitario (DIH)

Noción.

El DIH es el derecho que se encarga de la guerra, es decir, es el conjunto de normas, principios y costumbres que se van a aplicar en los casos en los que se configure una situación de conflicto armado. En éstas situaciones de conflicto, el objetivo central del DIH es la humanización de la guerra, al decir de la Corte Constitucional, es “(…) garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana (…)” (Corte Constitucional, 1995)

Objetivo.

Para el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (2001), La finalidad del Derecho Internacional Humanitario es limitar los sufrimientos provocados por la guerra, garantizando tanto como sea posible, la protección y la asistencia a las víctimas. De esta manera, se aborda la realidad de un conflicto sin entrar en consideraciones relativas a los motivos o a la legalidad del recurso de la fuerza. Únicamente se regulan los aspectos que tienen un alcance humanitario, a esto es lo que se denomina Ius in bello (Derecho en la guerra). Sus disposiciones se aplican, asimismo, a todos los actores del conflicto sin importar los motivos que dieron nacimiento al mismo y de la justicia de la causa defendida por una u otra parte.

Perspectivas de aplicación.

Temporalmente, el DIH se va a aplicar desde el inicio del conflicto armado y se puede extender más allá de la terminación de las acciones hostiles hasta que se logre un arreglo pacífico. Geográficamente, el DIH se aplica tanto en los lugares en los que se desarrollan los combates y las acciones hostiles, como en todo el territorio del Estado en el que se da el conflicto armado. Materialmente, el DIH se va a aplicar a los hechos y situaciones que ocurran en el lugar donde se llevan a cabo combates, y a los que ocurriendo fuera de las áreas de hostilidad, guardan una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto (Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012)

   
   A.   Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Una distinción necesaria.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), que constituyen dos ramas del Derecho Internacional Público, alcanzan un importante desarrollo en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, durante el cual la comunidad internacional vio la imperiosa necesidad de limitar al máximo las probabilidades de que ocurriera otra catástrofe humanitaria de la magnitud de la vivida durante dicha guerra. En el caso del DIDH, su origen puede remontarse mucho más atrás, en el siglo XVIII, cuando se produce la Declaración de Derechos (Bill of Rights) de Virginia, Estados Unidos, el 12 de junio de 1776, en la cual se proclamaron los derechos del hombre con carácter general y no sólo como ciudadanos de un Estado determinado. Así mismo, en 1789 la Asamblea Constituyente francesa adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estas declaraciones fueron el punto de partida para que el resto de los Estados de la comunidad internacional comenzaran a incorporar en sus ordenamientos jurídicos medidas conducentes a proteger y garantizar la efectividad de los derechos y libertades humanas (Bueno, 2008).

En el ámbito supranacional, este deber de los Estados sólo quedó consagrado tras la Segunda Guerra Mundial, en la Carta de Naciones Unidas, en la cual la mayoría de los Estados del mundo se comprometió a respetar los derechos humanos y libertades fundamentales. Así mismo, la creación de la Comisión de Derechos Humanos como órgano auxiliar del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (Ecosoc), dio paso a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General en diciembre de 1948 y que se ha constituido como fuente de inspiración para más de 60 instrumentos internacionales para la promoción y protección de los derechos humanos.

Los anteriores instrumentos han buscado limitar los atributos del Estado Nación y preservar los derechos de sus conciudadanos, pensando en un justo equilibrio entre el mantenimiento del orden y paz pública y la preservación de los derechos humanos. Han sido en muchas ocasiones la respuesta de la comunidad internacional frente a la actuación de regímenes totalitarios o autoritarios propensos a los abusos contra sus ciudadanos. Por su parte, el DIH o derecho internacional de los conflictos armados, surge como una respuesta de los Estados ante los estragos de la guerra, buscando limitar sus efectos y controlar su desarrollo y escalamiento. En un comienzo, las normas no escritas, basadas en la costumbre, fueron las encargadas de regular los conflictos armados. Sin embargo, estas normas fueron evolucionando hacia el establecimiento de tratados bilaterales entre las partes en conflicto, bajo determinadas circunstancias. En esta medida, las normas de la guerra se limitaban en tiempo y lugar, puesto que se aplicaban solamente para unas circunstancias específicas, entre unos actores particulares; en este sentido, representan un equilibrio entre los requisitos humanitarios y la necesidad militar. En el siglo XVIII, algunos filósofos se ocuparon de los principios generales que deberían reglamentar los conflictos, en todo tiempo y lugar. En este marco, filósofos como Jean Jacques Rousseau y Frédéric de Martens, fueron pioneros en enunciar los denominados principios de humanidad, en los que se establecía la obligación de distinguir entre civiles y combatientes y de respetar a quienes dejaban de hacer parte de las hostilidades (Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, 2006).

El Convenio de Ginebra de 1864 es considerado como la base que permitió el desarrollo del DIH contemporáneo, puesto que en sus normas se recogen las leyes y normas de la guerra antiguas y dispersas, agrupándolas y mejorándolas en un tratado multilateral, por medio del cual se establecen normas permanentes, escritas, de alcance universal, que buscan proteger a las víctimas de los conflictos; consagrar la obligación de atender sin discriminación a los combatientes heridos y enfermos y de respetar al personal, material y transporte sanitario, que de ahí en adelante se identificará con el emblema de la Cruz Roja (Bueno, 2008).

Vistos estos antecedentes históricos, tanto del derecho internacional de los derechos humanos como del derecho internacional humanitario, es necesario realizar una clara distinción. Ante todo, es indispensable señalar que si bien se trata de dos ramas del derecho que son distintas, éstas en algunos aspectos van a complementarse. De forma general, la diferencia fundamental radica en el ámbito de aplicación, mientras el DIH se aplica en situaciones de conflicto armado, el DIDH ha de aplicarse siempre, tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra. Sin embargo, ambos van a confluir en sus objetivos, puesto que el fin último de éstos derechos es la protección de los seres humanos, en especial de la vida, salud y dignidad (Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, 2006).

Ahora bien, DIH y DIDH van a aplicarse en situaciones en las que se configure un conflicto armado, complementándose y reforzándose mutuamente. Empero, en términos de aplicación por parte del Estado resalta una diferencia. De manera general, en tiempos de conflicto armado el Estado no tiene la potestad de suspender y no aplicar el DIH. En relación al DIDH la perspectiva varia, ya que el Estado podrá suspender cierto número de derechos fundamentales allí contenidos en caso que se configure una situación crítica. Se resalta que ésta permisibilidad de suspensión del DIDH por parte del Estado, no aplica para ciertos derechos que dada su importancia no pueden ser limitados en ningún momento, principalmente hacemos referencia al derecho a la vida, la interdicción de la tortura, la prohibición de la esclavitud, la libertad de conciencia y de religión, el principio de legalidad, la libertad de pensamiento.

En cuanto a los marcos jurídicos, como ya se había señalado, el DIH se enmarca en las Convenciones de Ginebra y de La Haya, así como en los Protocolos adicionales y demás tratados que regulan los métodos de guerra y el uso de armas. El marco normativo del DIDH es un poco más amplio, su base se encuentra en la Carta Internacional de los Derechos Humanos que comprende: de un lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; de otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y sus protocolos facultativos. Ésta normatividad de base se va a ampliar a partir de diversos instrumentos específicos, caso Convención sobre los Derechos del Niño, y regionales, caso Convención Interamericana de Derechos Humanos, que son adoptados por los Estados.

  • REFLEXIONES RELACIONADAS CON LA REFORMA

A.)  En atención a la diferencia entre DIH y DIDH precisamos que básicamente el DIH se aplica en situaciones de conflicto armado, el DIDH ha de aplicarse siempre, tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra. La situación colombiana es que estamos frente a un conflicto armado no internacional por tal motivo la aplicación consecuente son las normas y principios del DIH.

B.) La opinión publica considera que el problema de la reforma está centrada en que se busca entregar la judicialización de los miembros de la fuerza pública a sus pares es decir a militares y policías en servicio o en retiro lo cual no es así ya eso está vigente la reforma apunta a la judicialización de miembros de la fuerza pública es decir en la etapa de investigación y juzgamiento  de conductas punibles ligadas al conflicto armado o en un enfrentamiento que reúna las condiciones del DIH se aplicaran las normas y principios de este.

C.) El acto legislativo 01 de 2015 fue demandado ante la Corte Constitucional porque limitan la aplicación de los Derechos Humanos considerando que sustituye tres elementos básicos

1.    Obligación de garantizar y respetar los Derechos Humanos. Dado que la no aplicación del DIDH se considera que están desconociendo la complementariedad entre esta y el DIH que se exige al momento de investigar,  juzgar  y sancionar graves infracciones  a los Derechos Humanos.

2.    Principio de independencia y autonomía judicial al excluir la aplicación la aplicación de los derechos humanos en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en relación con el conflicto armado.

3.    Se considera que se viola el principio de igualdad dado que se entregan privilegios injustificados a los miembros de la fuerza pública cuando cometan delitos en medio de un conflicto interno.


 3. BIBLIOGRAFIA

-               Arias Angélica (2012) “Las BACRIM retan a Santos”. En: Revista ARCANOS No 17.

-          Bueno, Adriana (2008) “Diferencias básicas entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) Y Derecho Internacional Humanitario (DIH)”, Bogotá: Observatorio del Programa Presidencial de DH y DIH de la Vicepresidencia de la República.

-          Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (2001) “¿Terrorismo o rebelión? Propuestas de regulación del conflicto armado”. Bogotá: Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.

-          Comité Internacional de la Cruz Roja (1977) Comentarios al Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional

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Abogado Universidad del Norte (Colombia). Máster en Derecho Penal y Política Criminal Universidad de Málaga (España). Catedrático departamento de ciencias políticas Universidad Autónoma del Caribe. Coordinador de grupo de investigación de ciencias políticas Universidad Autónoma del Caribe. Profesor medio tiempo universidad Politécnico de la Costa Atlántica. Consultor de las noticias en Telecaribe emisión de las 6:30 PM. Consultor del periódico El Heraldo.

[1] “Aunque la palabra “guerra” es de uso corriente, el derecho humanitario utiliza la expresión “conflicto armado”, por no tener una carga emotiva histórica y políticamente tan fuerte como la primera” (Valencia, 2013)
[2] “El presente Protocolo (…) se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra (…)”