20 de agosto de 2015

EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y SUS CLASES: EN CONTRASTE CON EL POSITIVISMO



Por, Mario Felipe Daza Pérez (@mariodaza)

Después de la segunda guerra mundial (IIGM) se acoge a nivel mundial otra forma de ver las cosas en el derecho, ya no se coloca a la ley como centro (Estado de Derecho), si no a la constitución y al tribunal constitucional (Estado Constitucional de Derecho); la interpretación auténtica lo debe de hacer este tribunal, interpretado por un órgano (ya no con las viejas usanzas de resolver problemas normativos o antinomias). Ahora la constitución lo es todo, la irradiación de la constitución se siente abrazado explícitamente e implícitamente por esta.
Hay que advertir de una vez al lector, que no hay un solo neoconstitucionalismo, como tampoco hay un solo positivismo (a nivel doctrinal), hay neoconstitucionalismos y positivismos (se puede ver las clases de positivismo en BOBBIO en su libro «Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico» (ver, aquí). Lo que se plantea es que el neoconstitucionalismo se pueda ver como escuela y como cultura jurídica (ver, aquí); CARBONELL (ver, aquí) habla un poco sobre eso, lo mismo lo concibe FERRAJOLI (ver, aquí). Lo que pretendo y lo que siempre he pretendido cada vez que critico al neoconstitucionalismo (como doctrina), no es hacerlo desde el punto de vista de la cultura jurídica sino como movimiento o escuela, por ejemplo como es el neoconstitucionalismo metodológico e ideológico de ALEXY y sus acólitos. (COMANDUCCI hace la diferencia entre doctrinas y modelos de Estado), porque bien se podría enmarcar dentro del neoconstitucionalismo a casi todos los académicos hoy en día (incluyéndome, por eso no me gusta hablar de neoconstitucionalismo sino de constitucionalismo moderno o contemporáneo, para diferenciarme de la escuela, movimiento o doctrina), de hecho COMANDUCCI se considera neoconstitucionalista, siendo este positivista descriptivo, lo mismo TAMAYO JARAMILLO. Lo que se debe criticar del neoconstitucionalismo es su metodología y epistemología como doctrina y no como sistema jurídico, (GARCÍA AMADO define al neoconstitucionalismo como una corriente u orientación doctrinal de perfiles un tanto difusos, lo que no impide que entre los propios defensores y cultivadores de esos planteamientos se pueda hablar ya de un “canon neoconstitucional) a la hora de entrar a analizarla, por ello, se debe ser escéptico frente a este modelo neoconstitucionalista mainstream, imperante. Con este artículo no quiero hacer tampoco una visión destructiva de la misma, o una diatriba, de este modelo (porque lo estoy preparando para otra ocasión), lo que quiero hacer es mostrar algunos aspectos claves sobre este, claro está sin perder el enfoque critico, que siempre me ha caracterizado.

Ahora, metiéndonos al asunto, podemos decir que una constitución se reconoce porque debe ser:


                                                                          1. Dogmática
                                                                          2. Axiológica o valorativa (descriptiva)
                                                                         3. Derechos fundamentales                                        


                                                                                                                                                                                                    
                                                                                                      a. Explícitos


Una constitución fuertemente, debe ser:                                                                                            
                                                                         4. Principios
                                                                                                                                                                                                                                                b. Implícitos


                    5. Tribunal Constitucional


                                 a. Decide o Falla


                                                b. Rígida
                                        c. Es obligatoria                                  
                                                                                      d. Vincula a todos

El neoconstitucionalismo ya no se basa solo en la subsunción, sino en la ponderación (esta sería la regla general), esto quiere decir que los principios priman sobre las reglas (según estos), pero veamos un ejemplo:
Ya habíamos escrito en este blog sobre el positivismo del siglo XIX y XX (ver, aquí) con los llamados incluyentes y los excluyentes, estos están de acuerdo con los hechos sociales ósea en fuentes sociales. Para el positivista excluyente todo es producto de un hecho social, por lo que dicen que una cosa es el derecho y otra cosa es la moral, contrarios a los incluyentes; pero para el neoconstitucionalista, por ejemplo, es un principio (moral) que se puede ponderar.
La Constitución Nacional en el artículo 83 habla de la “buena fe” (orden moral, orden axiológico), la moral se muestra como fundamento de validez jurídica al frente de todo el derecho, para saber esto, los excluyentes se preguntan ¿qué es buena fe? Deben salir del sistema e ingresar a otro para saberlo; por otro lado los incluyentes buscan dentro del mismo sistema, pero para el neoconstitucionalista esta ahí mismo, lo mismo que el incluyente, pero no lo ve como regla sino como principio, y aún más creen que se puede “derrotar”.
Entonces se crea lo que es la buena fe, como una norma que nos remita a otro sistema extrajurídico que se considera moral, a lo que la costumbre crea lo que es la buena fe, a lo que el legislador crea lo que es buena fe, a lo que los jueces en la sentencia miran lo que es buena fe, hasta estos ponderar con otro principio en el sistema del caso por caso y miran lo que es buena fe frente a otro principio.
HART en 1960 acepta ser un positivista incluyente, en esa aceptación mira en si la coactividad, de los principios morales y el contenido mínimo del derecho natural (ver, aquí), en cambio para los neoconstitucionalistas mainstream (ALEXY, PRIETO SANCHÍS, BERNAL PULIDO...) siempre ha estado ahí.
El contenido mínimo del derecho natural (verdades obvias) según HART, revisar El Concepto de Derecho, capítulo IX
Fundar un principio perse moral, fundamentar la validez de la norma que fundamenta el sistema jurídico. El positivismo jurídico incluyente dice que la buena fe por ejemplo se encuentra dentro del sistema  y no como el excluyente que el cual tiene que salir para poder entrar nuevamente. Por lo que el positivismo incluyente lo que hace es:


Buena fe
                            Contenido                                                                                              
                                                  ¿Corrección material?
                                                                                  Normas inferiores
                                                                                                                                                                                                                                                      y Ley


Una norma no será jurídica por quien la creo, sino por su corrección material, y en esta está el neoconstitucionalismo, pero ya no en lo material sino en la corrección moral-jurídica, parecido que en la escuela del Uso Alternativo del Derecho y el movimiento Critical Legal Studies. Con esto no pretendo criticar al positivismo incluyente sino al neoconstitucionalismo imperante, actual, el mainstream, que rigen en las jurisdicciones hoy en dia.  Los principios de valores y axiológicos son criterios de validez por estar dentro del sistema intrasistémico.
Haciendo ente contraste con el positivismo, podemos regresar al neoconstitucionalismo (término inventado por POZZOLO, BARBERIS... en Italia, (para más información, ver, aquí) señalando algunos puntos:

Comienza a partir de la segunda guerra mundial (IIGM)

No se consideran por querer separar poderes públicos, sino que contiene un nivel alto de niveles materiales.

Los jueces y las cortes ahora comienzan a utilizar herramientas de la hermenéutica como el de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Ahora la constitución es invasora, entrometida (intervención sobre el terreno en palabras de KENNEDY), sobre todos los jueces.

El neoconstitucionalismo requiere de activismo judicial (“imperio de la ley”, entre comillas) los tribunales constitucionales han venido cogiendo fuerza, ejemplo como el alemán, italiano y español, en el caso del tribunal constitucional colombiano, el cual consagra “el derecho a la salud” como fundamental, estos tribunales le han puesto fin a este conflictos sociales, creando cada vez más, más “derechos” positivos (sociales, que le llaman “fundamentales, humanos, esenciales”).

Generan nuevas prácticas jurisprudenciales, se utiliza la ponderación como fundamento  normativo, creada o al menos fundamentada por ALEXY, por lo que se ha desarrollado “mejor la jurisprudencia” sobre todo cuando de derecho fundamentales se trata (más que todo le colocan hincapié a los DESC, realizando corrección moral-política-jurídica), el ejemplo histórico de este activismo comienza con la constituciones como la Weimar y la de México.

El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del ordenamiento jurídico (como teoría del derecho), esta basado en un ordenamiento que queda totalmente impregnado por las normas constitucionales.

Ahora, para que un ordenamiento sea constitucionalizado (CN) siguiendo a GUASTINI, en «La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: Caso italiano», ver, aquí o aquí, se necesita que:

Una constitución sea rígida, que no sea reformada de forma simple

La garantía jurisdiccional de la CN, tiene una rigidez que debe ser frente a todos (erga omnes)

La fuerza vinculante de la CN, es ahora obligatoria

La interpretación de la CN. Debe hacer toda clases de interpretaciones (hasta las contradictorias)

Los derechos fundamentales se extiende hasta en el derecho privado.

La aplicación directa de las normas constitucionales (en lo estatal y en lo particular)

La interpretación conforme, con una decisión más favorable para el caso, y

La influencia de la constitución en relación política

Las constituciones en América Latina, mencionan ingredientes utópicos (y hasta distópicos) para lo que se desea en un futuro; las constituciones han sido modificadas para un grupo sobre la sociedad (lobbys), el neoconstitucionalismo pretende cambiar al positivismo y al iusnaturalismo, tal como lo dice ALEXY, aquí (pero a su manera a partir de correcciones jurídicas y hasta correcciones morales-jurídicas, no de forma racional. Si bien recordemos que las correcciones políticas-jurídicas y culturales son hechas por la Critical Legal Studies y el Uso Alternativo del Derecho).
BOBBIO expresa que le parece interesante este repartición o esta tripartición porque así hay muchos temas más que aportar, por todos los autores, por lo que el neoconstitucionalismo ha sido creado para dirigir la limitación del poder y a la defensa de los derechos fundamentales (civiles, sociales, culturales, colectivos).
El neoconstitucionalismo no se presenta como solo ideología, sino también como una concurrencia a los positivistas, y es verdad que tienen un plano epistemológico, metodológico, y no como lo hacen o lo hicieron los del Uso Alternativo del Derecho (UAD) y la Critical Legal Studies (CLS). Para tener en cuenta esta fase del neoconstitucionalismo, tenemos que hay varias clases de neoconstitucionalismo siguiendo a PAOLO COMANDUCCI en su famoso artículo: «Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico», para más información, ver, aquí, también pueden ver un vídeo al respecto sobre esto, aquí:

NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO o DESCRIPTIVO (FERRAJOLI, ZAGREBELSKY...)
Constitución de principios y no solo de reglas, hace que se diferencia del pleno iuspositivismo, unos dicen que son los mismo pero con un objeto diferente, otros dicen que sigue siendo lo mismo, muestra el modelo descriptivo de la constitución como modelo axiológico de la constitución de la norma, la constitución como regla jurídicas superiores “la constitución es un valor en sí”, la interpretación como constitucionalización del derecho, presenta características frente a la interpretación de esa ley antigua, por lo que es más viable lo axiológico.
Críticas:

Es el hijo legítimo del positivismo ideológico y no es incompatible con el metodológico (según COMANDUCCI, diciendo que es su verdadero hijo, en este último).

La expresión que utiliza FERRAJOLI sobre ciencia jurídica es ambigua, se refiere a la teoría del derecho, tanto como a la dogmática.

El modelo de FERRAJOLI no es explicativo, sino ideal

Cuando estamos frente una laguna hay que llenarla con la ciencia jurídica (COMANDUCCI dice que FERRAJOLI peca al no diferenciar teoría del derecho y dogmática jurídica (visto esta última como política y la primera es pura)


NEOCONSTITUCIONALISMO IDEOLÓGICO, MATERIAL o AXIOLÓGICO (DWORKIN, ALEXY, ZAGREBELSKY...)
Coloca de relieve la limitación del poder estatal pone de objetivo garantizar los derechos fundamentales, no se describe los logros de la constitucionalización, sino que valora positivamente; le da importancia a la tutela de los derechos fundamentales, el ejecutivo y el legislador están encaminados a proteger los derechos fundamentales, este neoconstitucionalismo no obedece que hay que obedecer a la moral para respetar la constitución y a las leyes, es un variante del positivismo ideológico, que obligaba a la moral a obedecer a la ley, interpretación constitucional con respecto a la ley y relación a ella adopta el modelo axiológico de la constitución
Críticas:
Disminución del grado de certeza, toma caso por caso y ponderar no es lo ideal, no hay valor de certeza del derecho.

Además de reglas y principios se tiene fundado en una moral objetiva

La indeterminación no puede eliminarse pero sí reducirse con la moral objetiva

El autor critica lo de DWORKIN a falta de principio (vaguedad) aumenta la indeterminación, ya que la moral objetiva no es compartida por todos


NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLÓGICO (DWORKIN, ALEXY...)
Se presenta también como ideología (es un paso más, por eso se incluyen a los mismos autores citados en la ideológica) se contrapone al positivismo metodológico y conceptual, según lo cual es posible distinguir el derecho como es y también distinguirlo del derecho como deber ser. Tesis de la no conexión entre derecho y moral, su principal tesis es que: los principios constitucionales representan un puente entre los principios constitucionales, el derecho y la moral.
Críticas:
No hay conexión entre los principios constitucionales entre el derecho y la moral

Toda decisión judicial debe estar justificada por una norma jurídica y no moral, pero toda norma en el fondo tiene una decisión moral

Se habla de norma moral general, moral objetiva, norma moral racional, norma moral intersubjetiva aceptada y norma moral subjetiva escogida moral individual todas se reducen a esta última, por lo que el juez al final siempre va a resolver de acuerdo a la moral.

Bueno, por si acaso no les ha quedado claro lo que se ha escrito, acá les dejo un vídeo, explicándose el tema de nuevo:


Como conclusión de todo esto podríamos decir que se dijo algo sobre el neoconstitucionalismo y su clases, se puso en contraste con el positivismo del siglo XX, se hizo la distinción entre las corrientes del neoconstitucionalismo (como doctrina) según COMANDUCCI, y se planteo que es diferente al neoconstitucionalismo visto como cultura jurídica (modelo de Estado) que inició después de la IIGM, y que en Colombia fue a partir de 1991. Lo que más se critica como corriente teórica es al neoconstitucionalismo ideológico y metodológico de ALEXY, en su mayoría desde una visión positivista (yo desde una visión liberal), bien véase a (1) GARCÍA AMADO (ver, aquí, aquí, aquí, aquí o aquí) o desde la filosofía política (2a) HABERMAS (ver, aquí, pág 6 o aquí) o a (2b) FORSTHOFF, desde ese mismo punto de la arbitrariedad y subjetividad a la hora de hablar de la discrecionalidad judicial ya sea para el primero o la discrecionalidad política para los segundos.